Sentencia Penal Nº 110/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 15/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA

Procedimiento abreviado nº 15/2008-S

Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

Dil Previas 5060/2007

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Gerard María Thomás Andreu

D. Santiago Vidal Marsal

Dª Miriam Cugat Mauri

En Barcelona, a 21 de mayo de 2008

Vista, en juicio oral y público celebrado el 7 de mayo de los presentes, ante la Sección Vigésimo primera de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona por un delito electoral, contra D. Ángel Jesús , nacido en Darmstadt (Alemania) el 17 de julio de 1968, hijo de Johannes y Adelheid, con NIE núm. NUM000 , con domicilio en el Paseo DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 de esta ciudad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; representado por el Procurador D. Fco. Javier Manjarín Albert y defendido por el Letrado D. José M. Nicolau Queral, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente Dña. Miriam Cugat Mauri, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral previsto y penado en los arts. 137 y 143 de la LOREG 5/1985 , considerando responsable del mismo en concepto de autor y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado D. Ángel Jesús , para quien solicitó la imposición de la pena de 30 días-multa con cuota diaria de 20 Euros, multa de 600 Euros e inhabilitación especial por tiempo de 6 meses.

Así mismo solicitó se le impusieran las costas de acuerdo con el art. 123 CP .

Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalado el acto del Juicio Oral para el día de 7 de mayo de 2008, comparecieron al mismo el acusado y el Ministerio Fiscal y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa elevaron a definitivas las provisionales, y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se considera probado y así se declara que con ocasión de las Elecciones Municipales de 27 de mayo de 2007 el acusado fue designado Presidente suplente 1º de la Mesa electoral DIRECCION001 Distrito NUM004 sección NUM005 del municipio de Barcelona, lo que le fue notificado el 10 de mayo de 2007.

Llegado el día fijado para la votación, no obstante haberle sido notificado en tiempo y forma su nombramiento y obligación de comparecencia

y de no haber alegado en ningún momento causa justificada y documentada que le impidiera la aceptación del cargo, el acusado no compareció al acto de constitución de la Mesa electoral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito electoral previsto y penado en los arts. 137 y 143 de la LOREG 5/1985 por el que el Ministerio Fiscal mantuvo acusación contra D. Ángel Jesús , por ausencia de antijuridicidad formal y material al no concurrir el presupuesto jurídico sobre el que se asienta la obligación de ejercer el cargo de miembro de la Mesa electoral cuyo incumplimiento integra el contenido del injusto del delito por el que se acusa.

Si bien la interpretación literal y aislada del art. 27 de la LOREG 5/1985 pudiera llevar a pensar que cualquiera que sea convocado a formar parte de una mesa electoral como lo fue el acusado (lo que se acredita por medio de la diligencia de entrega a folio 6 y el mismo acusado reconoce en el acto del juicio oral) queda sujeto a la obligación de desempeño del correspondiente cargo bajo amenaza de la sanción penal prevista en los arts. 137 y 143 , en atención a que el citado art. 27 se limita a decir que "Los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas electorales son obligatorios" con la única excepción de los supuestos de alegación de causa justificada y documentada que impida la aceptación del cargo, la interpretación sistemática de la norma con su consiguiente puesta en relación con los artículos a los que a continuación nos referimos conducen a una conclusión de signo contrario, pues para que el incumplimiento de tal obligación reúna las características típicas y pueda considerarse lesiva del bien jurídico protegido es preciso que sea cometida por quien tiene el deber de desempeñar esa función en tanto estamos ante un delito especial propio con círculo cerrado de sujetos que puedan cometerlo a título de autor.

Si se atiende a la literalidad del art. 143 LOREL comete el delito objeto de acusación El Presidente y los Vocales de las Mesas electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley.

A la vista de la redacción típica, sólo puede responder a título de autor quien reúna alguna de las condiciones subjetivas descritas en el citado precepto, consistentes en ostentar el cargo de Presidente, Vocal o Suplente de los anteriores. Siendo así que para determinar quién puede reunir esa condición así como todos los derechos y deberes que de ella se derivan, no puede acudirse sino a la legislación reguladora del régimen electoral y disposiciones concordantes, que tienen por misión articular un procedimiento de tanta trascendencia como el de "emanación de la voluntad mayoritaria del pueblo en las diversas instancias representativas en las que se articula el Estado español" (Preámbulo de la LO 5/1985, I).

Siendo diáfano que las condiciones para determinar quién pueda ser considerado miembro de las Mesas electorales ordenadas a la consecución de ese fin público sólo las puede establecer una ley, debe negarse cualquier posibilidad de considerar miembro de la Mesa electoral a quién de forma deliberada o por error sea convocado a formar parte de la misma sin reunir los requisitos legales, pues sería tanto como sustituir en un tema de la máxima trascendencia pública, la voluntad legal por la particular estuviera ésta animada por el fraude o afectada por error.

En atención a ello no puede confundirse el dato de haber sido convocado para formar parte de la Mesa electoral que, tras toda la prueba practicada en el acto del juicio oral es lo único que puede considerarse probado, con el de reunir los requisitos legales precisos para el desempeño del cargo, extremo sobre el que a juicio de esta Sala no existe prueba bastante por las razones que se exponen a continuación.

Para que alguien pueda ser considerado miembro de una Mesa electoral debe tener la condición de elector en lo que a las elecciones en cuestión se refiere, tal como se deduce del art. 23 de la LO 5/1985 en que establece que las Mesas Electorales pertenecen a las Secciones (ap. 5 del art. 23 : "En cada Sección hay una Mesa Electoral") y éstas se conforman en atención a determinado número de "electores" (ap. 2 del art. 23 : "Cada Sección incluye un máximo de dos mil electores y un mínimo de quinientos").

Sin embargo, no puede afirmarse que el acusado fuera "elector" en lo que respecta a las elecciones municipales del 27 de mayo de 2007 y, por consiguiente, que reuniera los requisitos legales que el art. 23 referido exige para formar parte de la Mesa electoral, por incumplimiento de las condiciones que para los ciudadanos comunitarios establece el art. 176 de la reiteradamente citada LO 5/1985, en concreto los del ap. 1 , b).

Según el: "Artículo 176

1. Sin perjuicio de lo regulado en el Título I, Capítulo I, de esta Ley, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un Tratado.

Asimismo, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española:

a) Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea según lo previsto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 8 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

b) Reúnan los requisitos para ser elector exigidos en esta Ley para los españoles y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España.

2. El Gobierno comunicará a la Oficina del Censo Electoral la relación de Estados extranjeros cuyos nacionales, residentes en España, deban ser inscritos en el Censo", cuyo Ap. 1 ha sido modificado por art. 1 de Ley Orgánica 1/1997, de 30 mayo , de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para la transposición de la Directiva 94/80 / CE, de Elecciones Municipales (BOE núm. 130, de 31 de mayo de 1997 ). "

Así, a la vista del precepto transcrito, para ser considerado elector, el acusado D. Ángel Jesús , en su condición de nacional alemán y por lo tanto de ciudadano comunitario, debía reunir dos requisitos distintos y acumulativos (art. 176.1, b ) LO 5/1985). En primer lugar, cumplir con los requisitos comúnmente exigidos para ello a los españoles y, en segundo lugar, haber manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España.

Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado hubiera cumplido con ese segundo requisito consistente en haber manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España. Lo único que ha quedado probado es que recibió una notificación comunicándole que había sido designado miembro de la Mesa electoral, y si bien de ello puede legítimamente inferirse que constaba en el censo electoral del que se extraen los nombres para el sorteo público a que se refiere el art. 26 LO 5/1985 , no procede sin embargo, derivar de eso solo que además hubiera manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España, lo que ha sido en todo momento negado por el acusado, sin que por otro lado la parte acusadora haya aportado medio de prueba alguno de ese extremo.

Es obvio que no constando acreditada la manifestación de voluntad del acusado afirmando su voluntad ejercer el derecho de sufragio activo en España, ese dato no puede inferirse contra reo, pues además de vulnerar una de las garantías constitucionales de nuestro proceso penal se incurriría en una interpretación opuesta a la vez al sentido de nuestra legislación electoral así como a las garantías que la legislación comunitaria prevé para el ejercicio del derecho al sufragio activo de los comunitarios en los Estados miembros de los que no sean nacionales.

Téngase en cuenta que según establece la DIRECTIVA 94/80 / CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994 , por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las Elecciones Municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado Miembro del que no sean nacionales (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas n L-368, de 31 de diciembre de 1994, modificada por

la Directiva 96/30 / CE del Consejo, de 13 de mayo de 1996 y transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 1/1997, de 30 de mayo , de modificación de la Ley orgánica del Régimen electoral general para la transposición de la Directiva 94/80 / CE de Elecciones municipales, por la que se modifica el ap. 1 del art. 176 de la LO 5/1985 al que se le da su redacción actualmente vigente), el objetivo de la misma, radica en suprimir la condición de nacionalidad que se exige actualmente en la mayor parte de los Estados miembros para ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo, pero respetando en todo momento la libertad de estos ciudadanos de participar o no en las elecciones municipales en el Estado miembro de residencia (pasajes en cursiva extraídos del Preámbulo de la Directiva), lo que se ha traducido en la redacción actual del citado art. 176 en el que expresamente se exige que para ejercer el derecho de sufragio activo en España, el ciudadano comunitario debe haber manifestado su voluntad en ese sentido.

No existe duda alguna acerca de que cuando el legislador español se refiere al ejercicio del derecho de sufragio activo en España, no se está refiriendo a la posibilidad de votar o no votar, sino a la posibilidad garantizada por ley de participar o no participar en las elecciones municipales, pues esa es la única interpretación conforme a la Directiva 94/809 /CE, que debe ser el marco de referencia hermenéutico atendido el principio de interpretación conforme a la legislación comunitaria sentado en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas de 16 de junio de 2005 (Asunto C-105/03 , Maria Pupino).

Ello significa que los ciudadanos comunitarios tienen derecho a decidir si participan o no en las elecciones municipales, debiendo entenderse que, sólo si deciden ejercer ese derecho deberán asumir los deberes a él anudados, como el de formar parte de la Mesa electoral en caso de ser llamados a ello. Situación distinta a la en que se encuentran los ciudadanos españoles que no pueden optar entre participar o no en las elecciones, pues son por así decirlo "partícipes natos", y en correspondencia con ese derecho recae sobre los mismos el consiguiente deber de acudir a la constitución de la mesa electoral en caso de ser llamados, con independencia de que decidan votar o no.

Por todo ello, los ciudadanos comunitarios que hayan decidido no participar en los comicios y coherentemente con ello no hayan manifestado su expresa voluntad en este sentido como prevé el art. 176 LO 5/1985 , deberán ser respetados en su decisión tal como impone la Directiva 94/80 /CE, y en consecuencia, quedar exentos del cumplimiento de cualquier deber anudado al ejercicio de un derecho al que renuncian.

Por todo lo cual puesto que en el caso de autos no ha llegado a probarse que el acusado hubiera manifestado su voluntad en tal sentido, debe negarse su condición de "partícipe" en las elecciones municipales en cuestión, a pesar de haber sido designado y llamado para integrar una Mesa electoral en la convocatoria electoral correspondiente, pues existe duda razonable acerca de que hubiera hecho la manifestación de voluntad precisa para ser considerado elector y consecuentemente obligado a cumplir los deberes públicos que de ello se derivan.

La hipótesis del error en su citación como miembro de la Mesa es perfectamente plausible si se tiene en cuenta que, los datos a partir de los que designar a los miembros de las Mesas electorales se extraen del censo que a su vez se extrae del padrón, sin que para constar en éste se exija de manifestación de voluntad alguna relativa al ejercicio del derecho de sufragio. De la lectura de la normativa reguladora del censo electoral, así como de la normativa comunitaria de referencia se deduce que en España los datos del censo se extraen con cierta automaticidad del padrón (al respecto véase el art. 1 del Real Decreto 157/1996, de 2 de febrero , por el que se dispone la actualización mensual del censo electoral y se regulan los datos necesarios para la inscripción en el mismo: Artículo 1 . Procedimiento para la actualización mensual del censo electoral.

1. La Oficina del Censo Electoral procederá a realizar la actualización del censo electoral con periodicidad mensual, conforme establece el artículo 34.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General .

2. A tal fin, los Ayuntamientos remitirán mensualmente a las Delegaciones Provinciales de la Oficina del Censo Electoral la información de las altas, bajas y modificaciones de los datos de los residentes en sus respectivos términos municipales, conforme establece el artículo 35, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General .

3. Asimismo, los Ayuntamientos enviarán las altas, bajas y modificaciones de los datos de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea residentes en sus términos municipales.) , y ello está en perfecta consonancia con lo previsto por el art. 7 de la DIRECTIVA 94/1980 / CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994 , según el que: "3. Los Estados miembros en los que el voto no sea obligatorio podrán prever la inscripción de oficio de los electores a que se refiere el artículo 3 en el censo electoral.".

En suma, en atención a la legislación comunitaria, cabe la posibilidad de inscripción de oficio en el censo electoral de quienes tienen el derecho de sufragio activo en los países en que, como España, el voto no sea obligatorio (art. 3 de la Directiva 94/80 /CE), sin perjuicio de que sólo adquirirán la condición de "electores" si han manifestado su voluntad en tal sentido, como exige el art. 7 de la Directiva citada y prevé el art. 176 de la LO 5/1985 . Por consiguiente, cabe la posibilidad de que alguien conste en el censo electoral sin que tenga la condición de elector

por no haber manifestado la referida voluntad, lo que podría suceder en el caso español en la medida en que como se ha indicado y a la vista del citado Real Decreto 157/1996, de 2 de febrero , la inscripción en el censo está dotada de un grado de automaticidad bastante para hacer posible que en el mismo conste quien simplemente se había inscrito en el padrón a efectos distintos de los de concurrir a los comicios. Supuesto en el cual a pesar de que en esas condiciones alguien pueda ser llamado a integrar la Mesa electoral, no por ello pasaría a reunir los requisitos legales para ello ni en general podría ser considerado "partícipe" de la convocatoria electoral, por lo que decaería el requisito típico del delito especial recogido en el art. 143 LO 5/1985 consistente en reunir de acuerdo con la ley la condición de Presidente, Vocal o suplente de la Mesa electoral.

En conclusión, la falta de prueba de la condición de elector en el acusado, impide apreciar la circunstancia subjetiva que la legislación penal exige para poder ser considerado autor de este delito especial, por lo que faltando este elemento típico y no existiendo acusación por ningún otro delito, debe negarse cualquier responsabilidad criminal del acusado por los hechos declarados probados, a pesar de que la falta de alegación de los hechos que le impedían ejercer el cargo para el que fue designado pueda merecer un juicio de reproche por otros motivos que no le corresponde a esta Sala enjuiciar.

TERCERO.- De acuerdo con el art. 123 , deben declararse las costas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Ángel Jesús , del delito electoral del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.