Sentencia Penal 110/2008 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 90/2008 de 11 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00110/2008

SENTENCIA NUMERO 110/08

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a once de diciembre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 119/08, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 740/07, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre delito de ROBO CON INTIMIDACION, TENENCIA ILICITA DE ARMAS Y CONTRA LA SALUD PUBLICA.- Rollo de apelación núm. 90/08.- contra:

Eugenia , nacida el día 27 de agosto de 1.978, hija de Wanderley y de María de Gracia, natural de Sao Luis Marañon (Brasil) y vecina de Salamanca, con NIE número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por el Procurador D. Francisco Pérez Polo y defendido por el Letrado D. Pedro L. Hernández Fraile.

Y contra Humberto nacido el 10 de agosto de 1.973, hijo de Fidel Marcial y de Gaspara, natural y vecino de Salamanca, con DNI núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por el Procurador D. Francisco Pérez Polo y bajo la dirección del Letrado D. Pedro L. Hernández Fraile.

Han sido partes en este recurso, como apelante el Eugenia y como apelado EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de julio de 2.008, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a Humberto Y Eugenia del delito de robo con intimidación al no haber podido ser acreditados fehacientemente su participación en los hechos.

Que debo condenar y condeno a la acusada Eugenia como autora de un delito contra la salud pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil euros (5.000,00 €), con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago, y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, no concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Las penas de prisión impuestas a Eugenia serán sustituidas por su expulsión del Territorio Español, con prohibición de regresar al mismo por un plazo de 10 años desde la fecha de la expulsión."

El día 21 de agosto de 2.008, se dictó Auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro la parte dispositiva de la sentencia dictada en esta causa con fecha treinta de julio de dos mil ocho , en el sentido de que el tiempo de duración de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa es de NUEVE MESES."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Pérez Polo, en nombre y representación de Eugenia , solicitando se dicte sentencia condenándole a una pena de un año de prisión por delito contra la salud pública y a un año de prisión o la pena rebajada en un grado si se aplica el artículo 565 del CP , por un delito de tenencia ilícita de armas, así como se revoque la sustitución de la pena por su expulsión del territorio español. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de esta alzada al apelante.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiocho de noviembre y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte condenada fundamentó su recurso en la indebida aplicación de la pena de los artículos 564.1ª y 368 CP en lo referente a su duración.

El Ministerio Fiscal se opuso a referido recurso.

SEGUNDO.- El artículo 368 CP prevé para el delito objeto de juicio, favorecimiento del tráfico ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud, la pena de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo.

En el presente caso, la sentencia apelada- sin dedicar como debió ningún fundamento ni razonamiento explicativo de ello- concretó o individualizó la pena para citado delito en la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación y multa del duplo (500 €), con responsabilidad subsidiaria.

Por consiguiente, la pena de prisión impuesta se corresponde con la mitad inferior de la legalmente prevista. Pena para cuya individualización se hallaba sujeta la Sra. Juez de lo Penal a las reglas del art. 66, concretamente en su ordinal 6ª , puesto que en el presente caso no concurrían circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que lo procedente era aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido- prisión de uno a 3 años- , en la extensión que estima adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La extensión aquí fijada fue el último tramo de la mitad inferior de la pena abstracta.

Las circunstancias que demanda tener en cuenta el apelante son:

a) La carencia de antecedentes penales: pero tal circunstancia si se ha tenido en cuenta, pues la no tenencia de antecedentes penales supone que no concurre la agravante de reincidencia, y la regla 6ª del art. 66 CP precisamente parte de que no concurra ninguna agravante, por lo que tampoco la de reincidencia.

b) Que la cantidad incautada no era excesiva y no se destinaba a la venta directa: sin embargo, la cantidad si se ha tenido en cuenta, pues de lo contrario no nos hallaríamos bajo la orbita del art. 368 último párrafo CP , sino del art. 369.6ª que manda imponer la pena superior en grado. Y en fin, la droga incautada si se destinaba al directo favorecimiento del tráfico como lo es su donación a los clientes de sus servicios de compañía.

Por lo demás indicar que la multa ha sido impuesta en el duplo del valor de la droga incautada; por lo que se halla dentro del margen establecido en el Art. 368 CP , que va del tanto al duplo, lo cual es correcto para un supuesto como el presente donde, según hemos visto, no existen ni atenuantes ni agravantes, sin que haya otros datos de las circunstancias del hecho o del culpable que permitan calificarla como excesiva.

TERCERO.- Por otro lado, en cuanto a la pena de dos años de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas respeta igualmente lo dicho hasta ahora sobre el Art. 66.6ª en relación con el 564.1º Cp, que prevé una pena de 1 a 2 años. Y por lo demás, conviene recordar que el Art. 565 Cp exige que se acredite en la causa mediante indicios externos objetivos esa falta de intención de usar el arma para fines ilícitos. De manera que si, como es el caso, la acusada pretende hacer derivar esa falta de intención de su tenencia sólo a efectos precautorios para intimidar si llega el caso debido a la peligrosidad de su oficio, no consta que tal peligrosidad sea en su caso real con amenazas o ataques anteriores. Y además, hay que señalar con la STS 1019/2003, de 10 de Julio , que cuando las circunstancias del arma- una pistola apta para disparar- están en directa vinculación con un delito contra la salud pública, "no parecen las más idóneas para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso."

El recurso debe, pues, ser desestimado

Finalmente, en cuanto a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, a lo que se opone la apelante por haber contraído matrimonio, indicar que el art. 89 CP exige para dicha sustitución que se trate de penas privativas de libertad inferiores a 6 años, y de extranjeros no residentes legalmente en España, requisitos ambos cumplidos en el presente caso. Sin que la circunstancia del matrimonio deba ser tenida en cuenta, porque el citado art. 89 manda atender a la naturaleza del delito, salvo que citado matrimonio haya legalizado su situación, ex art. 22 C.C ., lo que no consta en autos.

CUARTO.- No se hace imposición de costas de esta alzada, de conformidad con los arts. 239 y ss LECrim .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Pérez Polo, en nombre y representación de Eugenia , contra la sentencia de fecha 30-7-08, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad, en las Diligencias Penales núm. 119/08 y de las que dimana el presente rollo, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de esta alzada.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.