Sentencia Penal Nº 110/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 26/2008 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO 26 / 08

Origen: Procedimiento abreviado nº 569/06

Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Rollo de Sala nº 26/08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 110/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a seis de Octubre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 26-08, rollo de Sala nº 26-08 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Doroteo , nacido en Portugal el 12de Mayo de 1967, hijo de Jaime y de María , representado por Procurador Sr. Castro Casas y defendido por el Letrado Sr. Bressend Martinez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pùblica del artículo 368 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 6 años y 6 meses de prisión ( por concurrir la agravante de reincidencia), accesorias, 600 ? de multa, comiso de la sustancia intervenida y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 5 de Octubre de 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron, ofreciéndose al acusado el derecho a la última palabra. .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones que en dicho acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional que participaron en la detención del acusado, de la declaración testifical de la persona que acompañaba al ahora acusado cuando éste fue detenido y de la prueba pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario a través de su ratificación y explicación directa por el perito en el acto del juicio oral.

Nos hallamos ante una acusación formulada por el Ministerio Fiscal, en la que se atribuye al acusado su participación en un hecho delictivo, concretamente en un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente para tráfico. Es decir no se trata de una acusaciòn sobre venta o pequeño menudeo de cocaína, heroína o haschis, sino una acusación, en principio perfectamente ajustada a derecho y fundada en indicios racionales, centrada en lo que popularmente podemos entender como "posesión para tráfico" o distribución a terceros.

En este tipo de acusaciones por hechos de esta naturaleza la prueba indiciaria cobra un relieve especial, de tal modo que el juicio lógico de inferencia que ha de efectuar todo Juzgado o Tribunal que se enfrente a hechos de este tipo, ha de deducirse de la prueba indirecta practicada, pues , en esencia , en este tipo de acusaciones, como la que nos ocupa , no existe un acto de venta presenciado por nadie.

Así las cosas nos hallamos con la declaración del acusado, quien ha reconocido que se hallaba en el interior de un vehículo fumando, para entendernos y permitiéndosenos la expresión popular, un "chino" o cigarro de heroína dispuesto sobre papel de aluminio, admitió igualmente que le fueron ocupados varios efectos y un trocito de haschis, indicando que es toxicómano y que los efectos eran suyos y el haschis para su propio consumo. Negó la posesión de la cocaína y de la heroína.

Junto a la declaración del propio acusado, contamos con el testimonio de los dos agentes de Policía Nacional que procedieron en su momento a la detención del acusado y con la manifestación testifical, todas ellas en el acto del juicio oral, de una persona, Jacobo , que acompañaba circunstancialmente al acusado en el momento del hecho.

Los agentes de Policía Nacional señalaron de manera inequívoca, coincidente, sincera y eficaz, que estando de patrulla en zona propia de menudeo de droga, vieron como el acusado, a bordo de un vehículo, fumaba un "chino" de heroína. Ante ello decidieron intervenir y ocuparon al acusado diversos efectos de muy variada índole ( unas pipas para fumar droga, varios teléfonos móviles, un MP3, algunas joyas, ...) y cuatro bolsas conteniendo heroína, un frasquito de perfume conteniendo cocaína y un trozo de haschis. Los agentes fueron sinceros al reconocer que no vieron acto alguno de venta o tráfico, tampoco ademán de intercambio de droga o de dinero en el interior del coche, simplemente ante la evidencia de la infracción administrativa, intervinieron, localizando al acusado los efectos reseñados anteriormente. La misma sinceridad de los agentes en lo que beneficia al acusado ( que no le vieron efectuando acto alguno de tráfico o venta o intercambio) , es eficaz elemento probatorio en lo que le perjudica y por ello hemos considerado acreditado que al acusado se le ocuparon cuatro bolsas de heroína, algo de cocaína y algo de haschis.

El testigo Jacobo , que no tenía relación con el acusado más que circunstancial, al haber coincidido con el mismo en el poblado chabolista y reconocido centro de venta de drogas de "Las Barranquillas", señaló en juicio que se limitó a trasladar desde dicho poblado al acusado, al que no conocía previamente , al lugar donde fue detenido. Dichas manifestaciones del testigo fueron corroboradas por el propio acusado e indirectamente por los agentes quienes coincidieron en señalar que Jacobo no llevaba nada digno de mención y de hecho no le detuvieron, como sí hicieron y de manera ajustada a derecho, con el acusado. Dicho testigo fue clarificador al señalar que al acusado le ocuparon diversos efectos, entre ellos las sustancias descritas, ya que estaba consumiendo droga y ( ver DVD), "llevaría droga para consumirla".

Ahora bien, habiéndose establecido que al acusado se le ocuparon diversos efectos y en especial cuatro bolsas de heroína, un frasco con cocaína y un trozo de haschis, resta determinar si tal posesión o tenencia iba destinada a su distribución a terceros o no. Entiende este Tribunal que no existen elementos suficientes como para dar ese paso trascendente en orden a la destrucción de la presunción de inocencia del acusado y ello por las siguientes razones.

En primer lugar las cantidades halladas en poder del acusado se corresponden con pequeñas dosis de heroína, cocaína y haschis, perfectamente compatibles con lo que un consumidor inveterado de dichas sustancias puede llevar encima. Estamos hablando de cuatro bolsas de heroína que ninguna de ellas llega al gramo de dicha sustancia. Son menos de un gramo cada una. Una son 0'2 gramos, otra 0'1 gramos, otra 0'1 gramos y otra 0'09 gramos, ni siquiera la décima parte de un gramo. Cantidades minúsculas que corresponden a una dosis de heroína. La cantidad de cocaína hallada tampoco es mucho mayor , si tenemos en cuenta que la dosis de cocaína media suele ser de mayor peso.

Así la cocaína hallada en poder del acusado supera por poco los 3 gramos. Nuestro Tribunal Supremo considera, ver Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, como dosis media diaria de un cocainómano 1 ,5 gramos de cocaína. Por tanto 3 gramos es la dosis correspondiente a dos días. No es extraño que un toxicómano acumule una doble dosis . En cuanto al haschis la cantidad hallada es igualmente muy pequeña, apenas 0,3 gramos. De hecho la valoración de la droga en su conjunto apenas superaba los 250 ? , que siendo una cantidad significativa, tampoco es una cantidad desmedida, impensable en una economía modesta como la del acusado.

En segundo lugar consta acreditado que el acusado es toxicómano. Dicha toxicomanía no sólo se infiere claramente del informe del médico forense que obra al folio 15 de las actuaciones, sino que este mismo Tribunal condenó en sentencia de fecha 2 de Enero de 2008 , ya firme, al acusado como autor de un delito contra la salud pública ( en hechos muy diferentes al que nos ocupa), apreciándole entonces la atenuante simple de drogadicción del articulo 21.2 del C. Penal en hechos cometidos el 31 de Mayo de 2006 , es decir de fechas tres meses después de la que nos ocupa. Si a fecha 31 de Mayo de 2006 esta Sala apreció que era toxicómano, obviamente lo era tres meses antes a fecha 27 de Febrero de 2006 . Si estamos ante un politoxicómano entra dentro de lo normal hallarle en su poder pequeñas dosis de cocaína, heroína y haschis.

En tercer lugar tanto los agentes actuantes como el testigo, conocido circunstancial del acusado, Jacobo , coincidieron en señalar que al acusado no se le sorprendió efectuando algo de tráfico, ni ademán de venta de droga, ni actitud de compartir dicha droga o de distribuirla. Ciertamente , según los agentes, estaba en una zona habitual de tráfico de estupefacientes, pero el acusado estaba simplemente consumiendo droga, no llevando a cabo acto alguno ni siquiera preparatorio de dicho tráfico, pues ni observaba el panorama, ni oteaba en busca de posibles compradores, ni ofrecía droga directa o indirectamente, simplemente fumaba droga en el interior de un vehículo, ni siquiera en el exterior.

En cuarto lugar al acusado no se le ocupa dinero alguno, ni balanza de precisión, ni efecto alguno relacionado con el corte o manipulación de la droga. No se le ocupan restos de envoltorios, ni elementos de medida para poder distribuir la droga , ni instrumentos para el corte o manipulación de la sustancia. Tal ausencia de elementos y sobre todo de dinero en efectivo, cuadra más con el consumidor que con el traficante de droga, pues la venta de droga, siquiera al menudeo suele ser muy lucrativa y cuando menos el que se dedica a ello debe llevar "cambio", al igual que el comerciante legal , por ejemplo un taxista, lleva cambio o dinero en efectivo en su vehículo, fruto de anteriores servicios o para facilitar el cambio si un cliente le abona la carrera con un billete de importe superior a la tarifa correspondiente. La ausencia de elementos o instrumentos para el corte o distribución en pequeñas dosis es significativa respecto a la cocaína, porque ésta venía dispuesta en polvo y en el interior de un frasquito de perfume. Si acaso hubiera querido vender dicha cocaína en dosis más pequeñas, no aparece acreditado como pudiera haberlo llevado a cabo.

Por último el hecho de que el acusado llevara diversos efectos tales como joyas, pequeños aparatos electrónicos ( MP3, etc...) podría interpretarse como producto de la venta de drogas o antes al contrario como elementos que pensaba cambiar por droga. No se ha podido acusar al imputado de delito de receptación y es perfectamente posible dar a tal posesión ambas interpretaciones, siendo prudente aplicar aquí el conocido principio "in dubio pro reo" y el más amplio y constitucional principio de presunción de inocencia , presunción, que por lo expuesto no ha sido desvirtuada.

Segundo.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

Tercero -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Doroteo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. Deberá ser puesto el acusado inmediatamente en libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-