Sentencia Penal Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 72/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 72 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 42 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1813 /2007

SENTENCIA Nº 110/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a doce de marzo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 72/2009, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 42 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito Contra la Salud Pública contra Cornelio , nacido en la República Dominicana el día 15 de febrero de 1974, hijo de Gabriel y de Cruz María, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , con NIE número NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora MARIA MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZALEZ y defendido por la Letrado Dña. RAQUEL TABANERA AYUSO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, que expresa el parecer de la Sala, y dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1000 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses y costas. Dándosele a la sustancia y dinero incautados el destino legal.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-09-2007 y 23-10-2007 para la cocaína.

La cocaína pura intervenida al acusado no excede dichas previsiones, si bien no ha quedado acreditado su carácter de consumidor, ni si quiera esporádico de la misma, alegada por él mismo en el acto del Juicio Oral.

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el solo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 3, 4, 7, 14, 15, 17, 18, 19, 23 y 24), el informe analítico de las sustancias decomisadas, realizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, (folios 80, 81 y 115) y el informe de tasación de drogas obrante a los folios 92, 126 y 127.

Y, fundamentalmente, la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto el acusado dijo que el día 21 de febrero de 2007, sobre las nueve de la noche, estaba en Marqués de Corbera, 61, no vendía una bolsita de cocaína. Estaba devolviendo un teléfono que le había dejado por prestarle 30 ? a Kosako. Kosako le pidió 30 ? hasta que llegara la noche, esto ocurre en la tarde. El entrega 30 ? y esa persona le deja el teléfono. Luego, por la noche, le llama para que le devolviera el móvil y le devolvió el dinero.

El señor fue al cajero de Caja Madrid, le dio 40 ? y él le devolvió 10 euros. Cuando fue detenido, llevaba una bolsa de cocaína, la tenía para su consumo. Consumía cocaína en ocasiones, pero hace tiempo que no consume por el problema que le pasó. En la fecha de los hechos era consumidor de cocaína. No era consumo diario, era ocasional. Los fines de semana consumía un gramo o dos, aproximadamente, dependía del día. Llevaba 14 gramos y medio porque cuando fue a pillar la dosis estaba en estado ansioso, se acercaba fin de mes y todavía no tenía trabajo.

El chico empezó a insistir que tenía mucho más, que se la iba a dejar mucho más barata, y por su ansiedad él accedió. Supuestamente eran 10 gramos la bolsita y pagó 200 euros por todo. No trabajaba. Preguntado de dónde sacó el dinero para pagar la droga, dice que tenía unos anillos y los había empeñado anteriormente. Cuando le detienen llevaba 195 euros. El dinero lo tenía él y procedió a empeñar la prenda para la manutención de sus hijos y mandárselo a su país. Y pagar la habitación dónde vivía.

Preguntado por los 195 eurso en metálico que le ocupan cuando fue detenido, dice que le habían quedado ahorros porque había trabajado anteriormente y le quedaba dinero de la liquidación. La cocaína la había comprado en un parque que hay cerca ese mismo día en la noche. Nunca ha vendido droga. No estaba vendiendo droga a ese señor, la droga que tenía era para su consumo.

El Policía Municipal con carnet profesional nº NUM004 dijo que el día 21 de febrero de 2007, en la avenida Marqués de Corbera, estaba de paisano con compañeros a pie y en la acera de la Avenida de Marqués de Corbera, se juntó el detenido con otra persona, un marroquí, se estrecharon la mano, él no vio el intercambio, pero un compañero vio que había entregado billetes. Él con otro agente interceptaron a la persona marroquí y le encontraron una papelina o bolsita, que manifestó que la había comprado al otro individuo.

No perdió de vista a esta persona desde el primer momento, hasta interceptarlo. Eran las nueve de la noche, tenían buena visibilidad. No sabe a cuántos metros estaba, pueden ser cinco o seis metros, cercanos.

El Policía Municipal con carnet profesional nº NUM003 señaló que estaba de paisano, en la calle Marqués de Corbera, al lado de un bar, y vio cómo una persona se acercaba a otra, y el supuesto comprador le dio varios billetes de color azul, y el detenido dio una bolsita blanca y el compañero que acaba de declarar y él fueron a comprobar la transacción que hubo y los otros compañeros a comprobar al detenido después.

Participó en la identificación del presunto comprador. No le perdió de vista en ningún momento. Estaría como a cuatro metros desde donde ve el intercambio, había buena visibilidad. Vio bien que le entregaba una bolsita. Cuando paran al supuesto comprador, llevaba una sustancia y dijo que lo había comprado a una persona dominicana y que había pagado 25 euros.

El Policía Municipal con carnet profesional nº NUM005 dijo que el día 21 de febrero de 2007 estaban realizando labores de prevención, por esa zona de menudeo y consumo de sustancias estupefacientes, ese día iban de paisano. Ven cómo una persona que estaba en actitud de espera se acerca a otra, la persona después detenida, y hacían intercambio, un contacto rápido, se entregan uno a otro algo, él no vio lo que se entregaba, y después se separan y se van cada uno por un lado, y él y otro agente van a por el detenido después, para ver si había habido transacción. Una vez que le dan alcance, fue al lado, instantáneo, se identifican como Policías, le preguntan si llevaba algo, dijo que no llevaba nada, el cacheo lo hace el compañero. En la mano llevaba dos billetes, uno de 20 ? y otro de 5 ?, y dentro de sus pertenencias, le parece que lo sacó de la chaqueta, se le ocupan dos bolsitas, una pequeña y otra mayor de supuestamente cocaína. Después contactaron con compañeros que fueron a por el supuesto comprador y ratificaron que era positivo.

El Policía Municipal con carnet profesional nº NUM006 dijo que el 21 de febrero de 2007 estaban en la Avenida de Marqués de Corbera, ven a una persona dominicana con un magrebí y él para al dominicano, el compañero le hace un cacheo superficial y le encontró cocaína, bolsas en la chaqueta. En la mano tenía dos billetes.

El Policía Municipal con carnet profeional nº NUM007 señaló que el día de los hechos estaban allí, en una zona de consumo de estupefacientes, de paisano, ven a dos personas, cómo se juntaban, el detenido, después, salió en dirección a la M-30, en la calle Marqués de Corbera, le interceptaron y con la comunicación de los compañeros de que había habido intercambio, se procedió al cacheo e identificación, y se le ocupó al parecer cocaína, dos bolsas, en el cacheo, en la chaqueta.Se juntaron, se saludaron, en un periodo corto de tiempo, y se separaron.

Leonardo manifestó que no tiene relación de amistad. Le conoce (al acusado) porque vive en el mismo barrio donde vive él y baja siempre al mercado. No tiene ningún interés en este asunto.

No compró cocaína al acusado el 21 de febrero de 2007 en la calle Marqués de Corbera. Respecto a la cocaína que le fue ocupada, dice que la compró en el barrio a un chico que tenía una cicatriz en la cara. Ese día, el 21 de febrero del 2007, habló con el acusado, le dio su teléfono, porque necesitaba dinero. El le vendió el teléfono al acusado ese mismo día por 30 ?, esto fue por la tarde, sobre las 4 o 5 de la tarde, y luego por la noche se vuelven a ver, estaba en un bar viendo fútbol a las 9 de la noche. En Marqués de Corbera no se vuelve a encontrar con el acusado, fue por la tarde cuando se ven. No se vio con el acusado a las nueve de la noche. La cocaína que llevaba él la había comprado hacía tiempo, días antes. El no compró droga al acusado. No le conoce como traficante. Nunca le ha comprado droga.

En cuanto a la prueba pericial de Farmacia, la defensa no la impugnó y se renunció por ambas partes a su práctica.

Así pues, la declaración del acusado no resultó corroborada por la de Leonardo , comprador de la sustancia, puesto que, si el acusado señaló que, cuando fue detenido, entregó el móvil a Leonardo y éste le dio 30 ? por el teléfono que previamente le había vendido porque necesitaba dinero, Leonardo , a su vez, señaló que se vieron por la tarde, a las 4 o 5 y que le vendió su teléfono por 30 ?, que a las 9 de la noche se vieron en un bar, no en la c/ Marqués de Corbera, y que el acusado no le devolvió su teléfono.

En cambio, el testimonio de todos los agentes de Policía Municipal es claro y terminante, señalando todos que vieron a Leonardo acercarse a Cornelio , hacer un intercambio rápido de billetes azules que Leonardo entregó a Cornelio a cambio de algo que éste entregó, a su vez, a Leonardo . Y, al identificar a Leonardo , éste les reconoció haber comprado cocaína por 25 ? al individuo dominicano que luego resultó detenido, ocupándole dicha sustancia.

A su vez, el acusado, una vez detenido, resultó estar en posesión de 195 ?, en diversos billetes, entre ellos, uno de 20 ? y otro de 5 ?, que portaba en su mano derecha, así como de más cocaína, presumiblemente destinada al tráfico.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, la pena a imponer sería de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Dado que se apreciará la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues no parece justificado que un procedimiento de instrucción tan simple, por hechos acaecidos en febrero de 2007, se enjuicie en marzo de 2010, esto es, más de tres años después, la pena se impondrá en el mínimo legal, de tres años de prisión y multa de 580,8 ?, suma del precio de las dos bolsas incautadas en su venta al por menor.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Cornelio por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurre en el supuesto de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal .

La Sala 2ª del T.S acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas o indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 ).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

Constatada la excesiva duración del procedimiento en el caso de autos, procede la aplicación de dicha atenuante.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos y del dinero intervenido al acusado, que se destinará a cubrir las responsabilidades pecuniarias del acusado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 580,8 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, y del dinero ocupado al acusado, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.