Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 399/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00110/2011

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Rfª.: Rollo (RP) APELACION PROC. ABREVIADO Nº 399/10-Pg

ORGANO DE PROCEDENCIA.: Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol

PROCEDIMIENTO.: Juicio Oral nº 23/09

APELANTES: Jose Enrique (ACUSADO)

Procurador: Sr. Castro Bugallo designado por la procuradora de Ferrol Sra. Díaz Gallego para recibir notificaciones en esta ciudad

Letrado: Sr. Loche Tomás

APELANTE: Tania (Acusación Particular)

Procurador: Sr. Cortiñas Fariña designado por el procurador de Ferrol Sr. Pérez Sanmartin para recibir notificaciones en esta ciudad.

Letrada: Sra. Beceiro González

Apelados: ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR (Acusación Popular) y MINISTERIO FISCAL

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO-Magistrada

En A Coruña, a uno de abril de dos mil once.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 110

En el recurso de apelación penal Nº 399/10, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ferrol en el Juicio Oral Núm.: 23/09, seguidas de oficio por un delito de abusos sexuales, figurando como apelante Jose Enrique (acusado), como apelante la acusación particular ejercida por Tania y como apelado la acusación popular ejercida por la ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ferrol con fecha 05-07-2010 dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Enrique como autor responsable criminalmente de un delito contra la indemnidad sexual, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Daniela y de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de cinco años, y a que indemnice a Daniela en la persona de sus representante legales, en la cantidad de 1.000 euros y con expresa imposición de costas al condenado.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal de la acusación particular Tania y del acusado Jose Enrique que fueron admitidos en ambos efectos, por proveídos de fechas 15-10-10 y 23-08-10, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18-11-2010, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique .-

Se opone el recurrente a la sentencia de instancia alegando infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución y ello por cuanto la declaración de la abuela no es persistente, la exploración de la menor está viciada por estar presente su madre y no hay prueba válidamente practicada que permita fundamentar un pronunciamiento de condena.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida pues la Juez de instancia desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite valorar no sólo lo dicho por las partes y los testigos sino cómo lo han dicho, con sus gestos, posturas y actitudes ha efectuado una valoración probatoria razonable y adecuada sobre la base de que los testimonios no tienen que coincidir cómo si de la repetición de un disco se tratare y acaso ello apunta a la no preparación de la declaración y que la tardanza en denunciar en modo alguno priva de eficacia al testimonio de la denunciante ni permite concluir que el mismo sea falso o espurio. Y todo ello teniendo en cuenta que el propio acusado en la declaración en fase de instrucción manifestó que "la "niña sí le tocó el pene con la mano, que no es cierto que lo masturbase. Que se lo tocó una vez. Que un día (en Londres) la niña miró el pene del declarante y le dijo: "tú la tienes más pequeña que mi papá", pero no le llegó a tocar (...). Que el declarante cree que esta denuncia es porque quiere mucho a la niña pero no ha abusado de ella, lo único que es cierto es que la niña jugando le tocó el pene". La abuela de la niña es absolutamente conteste en que vio a Jose Enrique con los pantalones bajados y a la niña le respondió que había sucedido alguna otra vez en Londres. Hay elementos periféricos que avalan la declaración de la testigo principal, la abuela de la menor y así ésta manifestó que se lo dijo, al día siguiente al hermano del acusado. Éste en fase de instrucción declaró que "el declarante cuando llegó a casa después del aeropuerto le dijo a su hermano que si había pasado algo y su hermano le dijo que no había hecho nada". Más preciso es el acusado cuando manifestó que "su hermano le preguntó si era cierto lo que dice Consuelo (la abuela de la niña) y el declarante el dijo a su hermano que no era cierto". La pericial del médico pediatra de urgencias avala la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia y así éste señaló en el Plenario que "hizo la exploración que habitualmente se hace a las niñas..., que es el caso más claro, a su parecer, de los que ha presenciado, que no podría decir que hubo fabulación (de la niña) porque no lo puede asegurar, que se le pidió que se dibujase a sí misma, a su familia, y no incluía al denunciado, también se le pidió que dibujase una casa y un árbol y luego se le pidió que se dibujase con otra persona y ésta es la única figura que aparece con genitales (...), que cree que la madre no influyó en el relato de la niña, que a él y al forense eso les pareció bastante evidente (...)".

Del examen de todo lo actuado se desprende que consta en autos prueba válidamente practicada y correctamente valorada y de la que se deduce, sin duda razonable alguna, que el acusado es autor de los hechos que se le imputan y que en modo alguno el hecho de que la menor hubiera tocado el pene al recurrente fue un acto fortuito y casual ajeno a la voluntad del denunciado y "mientras él estaba orinando".

Alega también el recurrente infracción del precepto constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo Constitución Española por considerar únicamente la extensión de la atenuante analógica del artículo 21.6 C. Penal . Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida.

En todo caso el Tribunal no está obligado a imponer la pena en el mínimo legal y la pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho, a las circunstancias concurrentes y a la posible lesión en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con el daño que ello pudiera ocasionar en el recurrente.

Por último alega el recurrente infracción por aplicación indebida del art. 123 C. Penal en relación con la imposición al acusado de las costas incluidas las de la acusación particular. Tampoco puede el recurso tener en este punto favorable acogida. Y es que juicio oral se abrió por un delito sexual previsto y penado en el art. 181.1. 2 y 3 en relación con el art. 180.3º y 4º del C. Penal y en este sentido las conclusiones definitivas de la acusación particular modifica el relato de hechos, califica los hechos al igual que el Ministerio Fiscal y solicita las mismas penas. La sentencia Tribunal Supremo 62/98, 23-01-98 y 447/00, 21-03-2.000 , ha señalado que como la posición del acusador particular no se aparta sustancialmente de la posición del Ministerio Fiscal, que fue la acogida en la sentencia condenatoria, no se puede estimar que la posición de aquél fuese temeraria manifiestamente infundada, por lo que es correcta la condena al pago de las costas del acusador particular.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Tania .-

Alega, en primer lugar, la recurrente indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Con dicha atenuante analógica se trata de conseguir la máxima adecuación de la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprender el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por la dilación no justificada en el curso de la causa. Y en el presente caso se ha producido demoras que, de alguna manera, han repercutido sobre el acusado así particularmente las meses transcurridos entre la recepción de los autos y la celebración del juicio y entre éste y la notificación de la sentencia. No sin dejar de señalar que la causa se ha iniciado en el año 2.006 y en el año 2.011 todavía no ha recaído una sentencia firme.

En contra de lo alegado por el recurrente la indemnización es proporcional conforme a prudente arbitrio teniendo en cuenta que no se han derivado secuelas psicológicas para la menor tal y como ha expuesto la Juez de instancia.

Se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jose Enrique y por Tania contra la sentencia de fecha 05-07-2.010, juicio oral nº 23/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol, CONFIRMAMOS la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.