Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 48/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 48 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 6844/10

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 110/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Angel Guijarro López

Dñª. Paz Redondo Gil

En Madrid, a diez de octubre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 48/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública , contra Luis Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 29 de agosto de 1964, hijo de Eusebio y de Emilia, natural de Mondragón (Guipúzcoa) y vecino de esta capital, con antecedentes penales no computables para esta causa, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don Juan Antonio Ortega Sánchez y defendido por el Letrado Don José Luis Cañaveras Colmenar. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

=======================

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, reputando responsables del mismo, en concepto de autor , al acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80,- euros, al pago de las costas procesales causadas y el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido y subsidiariamente para el caso de condena que le fuera apreciada a su defendido la atenuante de drogadicción prevista en el nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Fundamentos

==========================

PRIMERO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente , que analizada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense del Ministerio de Justicia dio el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias del Tribunal Supremo de enero de 1989, 12.7.1990 y 2.1.1997, entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente , como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico , o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata , en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que el acusado realizó operaciones típicas de tráfico de droga, cual es la venta de la de cocaína que portaba, y así de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral resulta acreditado que dicho acusado se encontraba en la Calle Amposta de esta capital dedicado a la venta de sustancia estupefaciente, como lo manifiesta de forma unánime los agentes de la policía que depusieron en el acto del juicio oral, cuando declaran como una persona que resultó ser Ángel adquirió del acusado a cambio de 5 euros una bolsita que contenía cocaína, transacción que observaron a escasa distancia , por lo que procedieron a la detención del acusado al que se le ocuparon los 5 euros adquiridos con la transacción ilícita y dos bolsitas que ocultaba en el dobladillo de su calcetín que también contenía cocaína.

Pero es más el acusado Luis Miguel reconoce en la declaración prestada en el acto del juicio oral que portaba la sustancia estupefaciente que le fue ocupada y que se reseña en la relación fáctica de esta Sentencia y que cuando se encontraba en la calle una persona le pidió un cigarrillo que le entregó. Reconoce el acusado en el acto del juicio oral que cuando llegó la policía él tenía la sustancia estupefaciente oculta en su calcetín, si bien manifiesta que iba a destinarla a su propio consumo.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de justicia, obrante a los folios 34 y 35 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína y la heroína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente , en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Luis Miguel, por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, configuradores del delito. El elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada , la condición de no toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso de las pruebas testificales practicadas y de la declaración del acusado en el acto del juicio oral evidencian que la intención del acusado era la de vender cocaína a terceras personas, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Y así como antes se ha explicado los agentes de la policía nacional declaran en el acto del juicio oral que observan con absoluta claridad como el acusado entrega una bolsita conteniendo cocaína a una persona que a su vez le entrega un billete de 5 euros que le fueron ocupados al acusado cuando fue detenido así como oculta en su calcetín dos trozos de cocaína.

TERCERO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal, se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial , ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta alegada por la defensa requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga , por lo que actua fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien , por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción , ni siquiera la atenuante de responsabilidad criminal, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así lo único que consta es la mera manifestación del acusado de ser consumidor de sustancia estupefaciente, constan en autos únicamente que en fecha 15 de julio de 2011 el acusado fue citado en la sede del S.A.J.I.A.D a fin de realizar un informe psicosocial y de toxicomanía que no se ha realizado o cuando menos no se ha aportado como prueba ya pericial ya documental, al igual que un documento de la Agencia Antidroga de la comunidad de Madrid en el que se hace constar que la Unidad de Farmacia del CAID ESTE no facilita la entrega de solución oral de Metadona y que el acusado abandonó tal tratamiento el 25 de enero de 2010, y habrá que recordar que la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996, entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo.

En orden a la determinación de la pena concreta a imponer al acusado , este Tribunal dada escasa entidad del hecho, y la escasa cuantía de la droga vendida y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado respecto del cual si bien no resulta acreditada en autos la existencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción si que consta en autos el consumo que el mismo realizada de sustancias estupefaciente tanto por los documentos antes mencionados como por los informes médicos y médico forense que acreditan que el mismo ha solicitado en el momento de la detención que le suministraran Metadona para paliar el síndrome de abstinencia y que el Médico Forense le administró tranxilium 50 mg. con la misma finalidad, se considera ajustada a derecho la pena de 2 años de prisión , con la accesoria y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la escasa gravedad de los hechos, toda vez que la cantidad de droga objeto de tráfico ilícito es muy escasa y la no concurrencia de circunstancias agravatorias del hecho ni de la responsabilidad del acusado.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal, toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. De este modo, se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero aprehendidos.

QUINTA.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta , según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando Justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Luis Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DEDOSAÑOSDEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTADE80,- euros, con 1 día de privación de libertad en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artº 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

Así , por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.