Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 29/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Emilio MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de Marzo de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 29/2011 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos en el Juicio Rápido 117/10, habiendo sido partes, una, como apelante, Do Elias , representado por la Procuradora Sra. Arteaga Acosta y asistido por la Letrada Da Ruth Martín Durango, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 29 de Octubre de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Elias como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando al acusado al abono de las costas procesales." SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "ÚNICO-. El día 17 de marzo de 2009 se dictó por parte del Juzgado de Instrucción no 3 de Güímar, en su procedimiento de Diligencias Urgentes no 43/2009, Auto por el que se establecía como medida cautelar la prohibición para Elias de acercarse a menos de 500 metros o comunicarse por cualquier medio con Ana durante la tramitación de la causa, resolución que fue notificada al acusado el día 17 de marzo de 2009 con los apercibimientos legales.

En fechas no determinadas pero con posterioridad a esta notificación, siendo perfectamente consciente de la existencia de esta medida y con desprecio por la resolución judicial que acordaba dicha prohibición, Elias ha llamado en varias ocasiones al teléfono móvil de la denunciante Ana . Asimismo, el día 10 de marzo de 2010 Elias dirigió un mensaje de texto desde su teléfono móvil no NUM000 al teléfono móvil de la denunciante con el siguiente texto: "buenos días mi amor, te quiero mucho sueno con tenerte en mis brazos", y los días 7 y 12 de marzo de 2010 Ana recibió del mismo teléfono el mensaje "quieren hablarte", como consecuencia de sendas llamadas realizadas por Elias quien no pudo llegar a conversar con Ana al carecer del saldo necesario para ello; consta asimismo que con posterioridad a dictarse la medida cautelar ha realizado llamadas telefónicas al acusado, con quien tiene dos hijos en común, y le ha remitido un mensaje multimedia a través de su teléfono móvil conteniendo una fotografía de la denunciante y con el texto "mira k wapa tkm" que fue recibido en el teléfono móvil de Elias a las 10,50 horas del día 30 de noviembre de 2009." TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Do Elias , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 17/01/2010 y la defensa por escrito de 21/01/2011 y se elevaron a este Tribunal el pasado 3/03/2011, senalándose, tras la reorganización de la sección y asignación de ponencia, el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 17 de Marzo de los corrientes. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Elias , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P . en la indebida aplicación del precepto penal citado habida cuenta que tal y como se senala en la sentencia que Ana igualmente le remitió mensajes, por lo que dicha conducta activa dejaría inspirativa una medida cautelar adoptada en su beneficio y par su protección. Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada ), con la incorporación de ,os testimonios relativos a la medida y su vigencia. 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; Igualmente se reconoce la remisión de mensajes desde el móvil y por el recurrente hacia la denunciante. y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En orden al motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa una evolución jurisprudencial sin precedentes, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida. Así, recuerda la STS 1 de Diciembre de 2010 , el artículo 64.5 de la Ley Orgánica 1/2004 establece que " El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal", y anade que " la exigencia del apercibimiento se cohonesta con la naturaleza del delito que no tiene a la persona protegida como titular del bien jurídico que el delito de quebrantamiento sanciona. Éste se ubica entre los delitos contra la Administración de Justicia. De ahí la irrelevancia de la voluntad de la protegida para hacer cesar el efecto de la medida . ( STS núm. 1156/2005 de 26 de septiembre de 2005 y núm. 69/2006 de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 )". Ello llevó al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . Reitera el Alto Tribunal, así en STS 26 de noviembre de 2010 no 1065/2010 , que "no puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que"... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP . Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero ." "El problema no es, desde luego, sencillo, -sigue anadiendo el TS. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad. Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia". Vemos pues, pese al loable esfuerzo de la Defensa, la postura de la Jurisprudencia es clara y tajante al respecto, y no cabe pues estimar eficacia alguna al consentimiento de la víctima, ni siquiera a una actitud positiva o conducta incentivadora. El recurso pues debe ser desestimado.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Elias contra la sentencia de 29 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el no Juicio Rápido 117/2010 que confirmamos integramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.