Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 17/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA NÚMERO 110

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. Juan Carlos Toro Alcaide

MAGISTRADOS

Da. Esmeralda Casado Portilla

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a nueve de marzo de dos mil once.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Sumario número 1/10 , procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Arona (Diligencias Previas 1428/09), Rollo de esta Sala 17/10, por delito de homicidio en tentativa, contra Martin , Rafael y Severino , mayores de edad, naturales y vecinos de Inglaterra, de desconocida solvencia, con instrucción, sin antecedentes penales en Espana y en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Sra. García Guerrero y defendidos por el Letrado Sra. Madera Campos; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Santana Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: "Sobre las 4'00 horas del día 31 de julio de 2009, en las inmediaciones del centro comercial "Starco", sito en la calle Arquitecto Gómez Cuesta, de Arona, y frente al supermercado "24 horas", Alvaro , Bruno y Eleuterio fueron abordados por tres personas, cuya identidad se desconoce por no haber resultado acreditada en forma alguna, que tenían oculta parcialmente sus caras pues se habían colocado unas toallas o bufandas para esa finalidad. Una de ellas se dirigió al primero portando un cuchillo, y tras dirigirle unas palabras, se lo clavó en la zona del costado derecho a la altura del abdomen, saliendo la punta del cuchillo por la parte posterior del cuerpo de Alvaro , y los otros dos acometieron a Bruno y a Eleuterio con sendas botellas rotas, que eran exhibidas, que salieron huyendo siendo perseguidos por los tres agresores, que abandonaron esta inicial persecución para dirigirse inmediatamente hacia Alvaro que se había introducido en un taxi para acercarse un centro médico en el que ser atendido, sin que llegaran a alcanzarlo.

El referido taxi llevó al agredido al centro sanitario Hospitén Sur en el que fue atendido. Habiendo sido alertada la Policía Nacional por una persona anónima, y tras haberse acercado al lugar de la agresión, se dirigieron al referido centro sanitario para entrevistarse con el agredido que les narró lo sucedido y les dio una descripción de sus agresores (que hacen constar en el atestado de la siguiente forma: "tres jóvenes varones de 20 a 25 anos, pelo corto, piel oscura o morenos, los cuales hablaban inglés bastante correcto, 1'70 de altura aproximadamente y complexión normal, portando todos una especie de bufanda blanca en el cuello y el agresor vestía una camiseta o sudadera clara, tapándose todos parcialmente el rostro con dicha bufanda"). Momentos después, una patrulla policial que había sido informada de la agresión y de la citada descripción de los agresores procedió a interceptar a tres personas en la zona de la playa de Troya en Las Américas que respondían, a su juicio, a las características de la anterior descripción, y que portaban alrededor de su cuello cada uno de ellos una toalla, resultando ser los procesados Martin , Rafael y Severino , que fueron trasladados a la comisaría para ser identificados, y posteriormente detenidos.

A consecuencias de la agresión, Alvaro resultó con una herida incisa con una trayectoria de 16 cm. con orificio de entrada anfractuoso localizado en la pared abdominal a nivel del flanco derecho, y desde ahí de adelante a atrás con orificio de salida en la zona paralumbar derecha en pared lateroposterior de abdomen, atravesando la musculatura abdominal derecha. Tal herida precisó para su sanidad tratamiento médico consistente en 10 puntos de sutura, tardando en sanar 60 días, quedándole como secuela una cicatriz en la zona afectada.

No se considera acreditado que los procesados Martin , Rafael y Severino sean las personas que acometieron a Alvaro , Bruno y Eleuterio y que hirieron al primero de estos."

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, con un relato de hechos diferente al de esta sentencia, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 del Código Penal , acusando, en concepto de autores a los procesados Martin , Rafael y Severino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de ellos la pena de seis anos de prisión, accesoria y costas, con indemnización a Alvaro en 6.000 € por las lesiones, en 3.000 € por las secuelas, en los gastos médicos y farmacéuticos que se determinen en ejecución de sentencia.

TERCERO.-. La defensa de los procesados Martin , Rafael y Severino solicitó la libre absolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Los hechos declarados probados no se hacen merecedores de calificación jurídica alguna por aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, aunque de los mismos se derivó la producción de una herida en Alvaro y que pudieran, en su caso, ser legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal como insta la acusación pública, y es que no hay posibilidad de que pueda tenerse por acreditado que tales hechos hayan sido cometidos por los procesados Martin , Rafael y Severino , y de ahí que sea procedente la declaración de la absolución de todos y cada uno de ellos.

En primer lugar, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el último inciso del apartado 1o del párrafo 2o del artículo 24 de nuestra Constitución de 1978 , y que favorece a todo acusado por razón de delito o falta, tiene naturaleza iuris tantum, pudiendo quedar enervado o neutralizado por prueba en contrario, no bastando, para su destrucción, con la presencia en la causa de un mínimo de actividad probatoria, sino que es indispensable que dicho mínimo lo sea incriminatorio o de cargo y que las oportunas acreditaciones se hayan efectuado con observancia de las garantías procesales y el total respeto a lo derechos de la persona reconocidos en las leyes.

En segundo lugar, en cuanto a la autoría del citado delito intentado, ha de senalarse que celebrado el acto del plenario y con la valoración de la prueba que tuvo lugar, y a la vista del conjunto de las actuaciones sumariales, el parecer de esta Sala es que no se puede concluir que los procesados Martin , Rafael y Severino hayan sido los autores materiales del mismo. Y en este sentido, debe tenerse en cuenta principalmente que no hay constancia de un reconocimiento suficientemente sólido de los posibles autores del delito por la víctima y sus acompanantes. Y ante la ausencia de un reconocimiento con todas las garantías, no hay otro material probatorio, ni siquiera indirecto, que sirva para achacar la comisión del intento de matar a Alvaro a los procesados Martin , Rafael y Severino . Y este sentido deben destacarse las consideraciones que se exponen a continuación.

De una parte, que el Ministerio Fiscal sostiene su tesis sobre la autoría del delito por los procesados en que ha habido un reconocimiento por parte de la víctima y de sus acompanantes dado que, primero, los vieron con claridad en el momento de la agresión, segundo, Alvaro ofreció una descripción física y de vestuario de los agresores que coincidía con los tres individuos que la policía vio por las cercanías de la zona, y que posteriormente detuvo, tercero, que tanto Alvaro como sus dos acompanantes, Bruno y Eleuterio reconocieron por fotografía en la Comisaría a tres personas (los procesados Martin , Rafael y Severino ) como los autores del hecho, y cuarto, que tanto Alvaro como sus dos acompanantes, Bruno y Eleuterio reconocieron en rueda en las dependencias judiciales, en cumplimiento de la correspondiente resolución del Juzgado instructor, a los autores del hecho (los procesados Martin , Rafael y Severino ).

Y de otra parte, que en el presente caso, los acusados, tanto en el transcurso de la fase sumarial, como durante las sesiones del acto del juicio oral, han negado, inalterablemente, su participación en los hechos de autos, con lo cual, las acreditaciones de cargo son, exclusivamente, los dos siguientes: la identificación o reconocimiento fotográfico de los acusados, efectuados por los tres testigos ( Alvaro y sus dos acompanantes, Bruno y Eleuterio ) y que consta en los folios 21 a 29 de las actuaciones, así como en el reconocimiento en rueda en sede judicial (que consta en los folios 67 a 84, por los mismos testigos), practicado éste último en forma irregular ante la no presencia del letrado de los acusados, como después se fundamentará, y sin que a dichos testigos se les haya preguntado en el acto del juicio oral si reconocían o identificaban a los que estaban en el banquillo como los autores de la agresión, pudiendo hacerse a pesar de que la declaración testifical se practicó por videoconferencia pero con medios técnicos que permitirían dicha reconocimiento o identificación.

Según la jurisprudencia, el reconocimiento fotográfico puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero no basta ni es suficiente si no va seguido del reconocimiento en rueda de los posibles autores practicado judicialmente, o ratificado a presencia judicial. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 senaló que "una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez en rueda, con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que aun nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva rueda, constituida y practicada con respeto a la norma procesal ante el Juez de instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral, a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Forma de proceder tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos". Esta sentencia es corolario de una serie de resoluciones del Tribunal Supremo que se han encargado de modelar la validez probatoria de la rueda de reconocimiento con especial atención a las previsiones legales al respecto, especialmente los artículos 368 y ss. sobre las diligencias de identificación de los autores y el art. 520 sobre el ejercicio del derecho de defensa y la asistencia letrada, y entre las que cabría destacar por su generalidad y al mismo tiempo precisión la sentencia de 7 de diciembre de 2000 en cuanto a que "la diligencia sumarial realizada para reconocer a las personas sospechosas de estar implicadas en un delito es de extrema importancia porque no es posible repetirla en el acto del juicio. De ahí que deba revestir una serie de condiciones su validez, como lo es la asistencia letrada a la persona cuyo reconocimiento se pretenda"ž o la anterior de 10 de mayo de 1999: "Es cierto que el art. 520.2 c) consagra el derecho del detenido «a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto». (...). Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han establecido el criterio de negar validez a las declaraciones y reconocimientos efectuados en sede policial del detenido en ausencia de Abogado defensor. Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término «reconocimiento» y no «identificación» u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido".

En el caso que nos ocupa, y a la luz de la anterior interpretación jurisprudencial, debe ser destacado lo siguiente: a) que los policías procedieron a la detención de los que resultaron procesados por su aparente coincidencia física y de vestuario con la descripción que de los autores del hecho había ofrecido momentos después del mismo por Alvaro en el centro hospitalario; b) que como consta en el atestado los tres detenidos se encontraron en las dependencias policiales (fol. 4) con Bruno y con Eleuterio , senalándose por los autores del atestado que "no reconociendo sin ningún tipo de dudas a los tres filiados identificados como los integrantes del grupo aunque manifiestan que el agredido sí los tuvo delante y podría reconocerlos"; c) que en sede policial estos dos, y también Alvaro , reconocieron fotográficamente a los que resultaron procesados, y según el tenor de la diligencia policial no tuvieron duda alguna y todos coincidieron plenamente en la descripción de la participación de cada uno de ellos, resenando lo que habían hecho; d) que incoadas las diligencias previas por el Juzgado instructor se ordenó la práctica de reconocimiento en rueda, que se practicó el día 3 de agosto de 2009 en el local destinado al efecto en los calabozos del Juzgado de Guardia de Arona, y así figura en los folios 67 a 84 de las actuaciones pero sin que conste la intervención del letrado de cada uno de los detenidos pues ninguna referencia se hace a los mismos en las correspondientes diligencias (en cambio, sí asisten ese mismo día referido los letrados a las declaraciones de los testigos Alvaro , Bruno , Eleuterio , Abel , y de los detenidos Martin , Rafael y Severino , figurando incluso algunas de estas declaraciones en el sumario antes que las propias diligencias del reconocimiento en rueda); e) que en el acto del juicio oral los testigos Alvaro , Bruno y Eleuterio dijeron que ratificaban todo lo que habían dicho anteriormente, incluso el reconocimiento en rueda, pero sin que fueran preguntados acerca de si las personas que estaban en el banquillo eran los agresores.

Sobre todo esto que se acaba de senalar debe ser destacado que ciertamente el artículo 520, 2, c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con lo establecido en el artículo 17, 3 de la Constitución de 1978 , senala entre los derechos del detenido el "derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto". Acerca de esta concreta cuestión, los pronunciamientos jurisprudenciales son unánimes, diciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 que "la inexcusabilidad de la asistencia letrada como condición de validez de una rueda de reconocimiento ha sido reiteradamente declarada por esta Sala con relación a los detenidos y presos (...) con el efecto consiguiente de tener que considerar la diligencia de reconocimiento en rueda como inexistente e ineficaz para apoyar en ella el juicio de culpabilidad". Y en el mismo sentido la de 2 de septiembre de 2003 dijo que "según jurisprudencia de esta Sala la diligencia de reconocimiento en rueda del ejecutor del delito, que se halle detenido, por parte de la víctima o un testigo, a que se refiere el art. 369 de la LECrim , habrá de realizarse a presencia del juez, asistido del secretario judicial y concurriendo a ella el letrado nombrado por el detenido o designado en turno de oficio, conforme prescribe el art. 520, 2 , c) de la LECrim". En consecuencia, que la diligencia de reconocimiento en rueda de los tres detenidos (después procesados) por parte de la víctima Alvaro , y sus acompanantes Bruno y Eleuterio es nula por no asistir al referido acto procesal el abogado de cada uno de los citados Martin , Rafael y Severino , y, en consecuencia, se ha producido indefensión. En definitiva, que si para llegar a una convicción condenatoria se debe partir de unas pruebas en las que se sustente la declaración de responsabilidad penal, no cabe duda de que estas pruebas deben haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el acto del plenario, y haberse valorado y motivado con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. Y resulta evidente que a la vista de todo lo que se ha referido no pude llegarse a esa convicción condenatoria, pues no puede olvidarse que además de la referida irregularidad de efectos invalidantes debe anadirse que no hay un material probatorio que con la fuerza conveniente conduzca por la senda de una posible convicción condenatoria, sobre todo si se tiene en cuenta que, a) el testigo Abel , que presenció los hechos, siempre dijo que no podría reconocer a los autores de la agresión por estar ocultos sus rostros (de los tres) por llevar toallas alrededor de la cara, b) que los testigos Bruno y Eleuterio , primero, manifestaron no poder reconocer a los autores (así se lo dicen a los policías, y estos lo reflejan en el atestado), segundo, los reconocieron perfectamente y sin ningún tipo de dudas en las fotografías (así al menos consta en las correspondientes diligencias), tercero, durante la rueda de reconocimiento dijeron reiteradamente tener dudas sobre si la persona que identificaban era realmente alguna de las que había participado en los hechos, y cuarto, que no fueron preguntados en el acto del plenario acerca de si los que estaban en el banquillo en condición de procesados eran los autores de la agresión, y qué participación hubiera podido tener cada uno de ellos; c) que lo que se acaba de senalar es igualmente predicable respecto de la víctima Alvaro , salvo que éste no tuvo dudas en la rueda de reconocimiento, y que en su declaración sumarial indicó que "aparecieron tres personas con toallas atadas a la cara" y "que el que le apunaló no tenía toalla" (los otros testigos presenciales, Bruno y Eleuterio , así como Abel senalaron que los tres iban tapados con algo, tipo toalla o bufanda).

A la vista del conjunto de consideraciones arriba expresadas, y por la estimación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, procede la declaración de la absolución de los procesados Martin , Rafael y Severino respecto del delito de homicidio en tentativa de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Martin , Rafael y Severino del delito de homicidio en grado de tentativa de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas.

Se acuerda la libertad definitiva por esta causa de los procesados Martin , Rafael y Severino que se encuentran al día de la fecha en situación de libertad provisional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.