Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 25/2011 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 110/2011

Valencia, a cuatro de febrero de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 25/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

D. Juan Beneyto Mengó

Identificación del procedimiento:

P. A. 52/2009 Instruc. Núm. 4 de Torrent

P. A. 453/2010, de Penal 18 de Valencia con sede en Torrent

Apelante: Amadeo

Procuradora: Dña. Luisa Marín Tarín Mompó

Abogado: D. Carlos Sanz Ruiz

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de noviembre de 2010 , condenaba a " Amadeo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya definido, a la pena de 5 años de prisión, por cada delito e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas, y a que indemnice al propietario del Salón de Juegos "Play Land Aldaia", José en 1.360 euros, más los intereses legales".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 28 de enero de 2011.

Hechos

No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y se declara probado que:

"A) Sobre las 21.06 horas del día 22 de noviembre de 2009, un individuo no identificado, tras ponerse la capucha de la sudadera que vestía para cubrirse la cabeza y parte del rostro, así como unas gafas de sol oscuras, con la intención de evitar ser reconocido, penetro en el salón de Juegos "Play Land Aldaia" y aproximándose por la espalda de la empleada Filomena , esgrimió contra la misma un cuchillo de grandes dimensiones para amedrentarla, al tiempo que le decía " dame todo el dinero, túmbate en el suelo y no te haré nada, dame una bolsa y date prisa", consiguiendo apoderarse de una cantidad indeterminada de euros de la caja registradora y dándose a la fuga;

B) Sobre las 17 horas del día 16 de enero de 2010, Amadeo , penetró en el establecimiento "Videoclub Rados", sito en Alacuás y dirigiéndose al mostrador donde se encontraba la empleada Susana sacó un cuchillo de grandes dimensiones que esgrimió contra la misma, mientras le decía "dame todo el dinero, dame todo lo que tengas", con lo que consiguió que ella le hiciera entrega de 70 euros, por lo que el acusado, en su afán de conseguir mas dinero, le exigió la apertura de la caja fuerte, pero, al manifestar ella que no tenía acceso a la misma, optó por darse a la fuga, al tiempo que le decía "te tengo vigilada, no hagas nada porque voy a volver"; y

C) El día 19 de enero de 2010 la Policía procedió a identificar al acusado en la población de Chirivella por sospechar de su implicación en los hechos, siendo portador en dicho momento de una sudadera azul marino, unas gafas de sol negras y un machete de 18 cm de hoja, que coincidían con los utilizados por el autor el día 22 de noviembre de 2009, procediendo a su detención dos días más tarde, tras haber sido reconocido fotográficamente por una de las víctimas".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de lo Penal núm. 18 bis de Valencia con sede en Torrent, en la que condena a Amadeo , como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos y las accesorias y responsabilidad civil que en la misma se contienen, se interpone recurso de apelación por Dª Estibaliz , en representación del condenado, alegando como único motivo del recurso el error en la valoración de la prueba respecto de las testificales obrantes en las actuaciones, para terminar interesando o la absolución del recurrente o la reducción en ambos delitos de la pena impuesta.

2.- El examen de la prueba practicada en este procedimiento, cuya potencia incriminatoria sirve de base para la doble condena que en la Sentencia se dicta, pone de manifiesto diversos errores que deben reseñarse y que afectan en distinta medida a la conclusión final que del silogismo judicial contenido en aquélla pudiera derivarse.

De tal suerte que pueden señalarse los siguientes:

A) Como meros errores de transcripción debe señalarse que el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, obrante al folio 447, -que posteriormente eleva a definitivo en el acto del Juicio Oral, tal como consta al minuto 40'10 de la grabación-, únicamente interesa la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz para el primero de los hechos relatados, el ocurrido el 22 de noviembre de 2009, sin que estimara que concurriere tal circunstancia de agravación, prevista en el art. 22.2 del Código Penal, respecto del hecho acaecido el 16 de enero de 2010 . No obstante lo cual, la Juzgadora de instancia transcribe de manera equívoca tal petición en el antecedente de hecho segundo, lo que le sirve para afirmar en el fundamento jurídico segundo bis que concurría la agravante de disfraz sin especificar en cuál de los delitos lo había apreciado;

Según consta en la transcripción de la calificación del Ministerio Público en el antecedente de hecho segundo, al Ministerio Público se le atribuye la petición de que se imponga "a cada acusado la pena de cinco años de prisión por cada delito", siendo así que el único acusado en este procedimiento es Amadeo , tal como se descubre de la calificación formulada por el Ministerio Público y obrante al folio 447.

B) Un segundo bloque de errores pudieran pertenecer al grupo de los errores en la valoración de la prueba, que son los siguientes:

Se afirma en la Sentencia, para justificar la condena por el primero de los hechos y en el primer párrafo del fundamento jurídico segundo, que Filomena "reconoció en el acto del Juicio una vez más los fotogramas que figuran en los autos y describió con todo detalle la indumentaria que llevaba el acusado", cuando la realidad no es tal, -pues ni consta el reconocimiento del acusado al examinar los fotogramas, ni la grabación efectuada con la cámara de seguridad, tal como consta al folio 90-;

No fue reconocido en la rueda practicada en la fase de instrucción al folio 186, pues llegó a dudar entre tres de los cinco que se le expusieron; ni desde luego en el acto del Juicio Oral reconoció al acusado en los fotogramas, sino que, tal como consta al minuto 7 de la grabación, reconoció los fotogramas como coincidentes con lo que ocurrió en el establecimiento, sin poder afirmar que la persona que se encontraba acusada fuera la que aparecía en el mismo y tampoco, por tanto, que la ropa que llevara fuera la del acusado, sino la de la persona que entró en el lugar;

De igual manera se afirma en el relato de hechos probados que lo que consiguió el autor de los hechos acaecidos el 22 de noviembre de 2010, fueron 1.360 euros, cuya cantidad ninguno de los perjudicados ni testigos ha sido capaz de acreditarla, manteniéndose por la víctima directa que la cantidad sería la de 1.270 euros, lo que propició justamente una modificación de la petición formulada por el Ministerio Público al elevar a definitivas sus conclusiones al minuto 40.10 de la grabación fijándola en ésta, toda vez que el titular José no podía aportar dato alguno sobre la cantidad sustraída.

C) Como errores en la calificación jurídica, pudieran destacarse esencialmente:

Que se atribuyó la agravante de disfraz, al parecer en ambos hechos delictivos, lo que pudiera deducirse no solo de una afirmación poco rigurosa en el fundamento segundo bis, sino en la imposición de la pena por hechos en los que concurría una o dos agravantes, sin que se hubiera afirmado ni negado en el fallo que la condena lo era por la pena de cinco años de prisión sin afirmar la justificación de la concurrencia de aquéllas circunstancias;

Por otra parte, tampoco existe pronunciamiento alguno sobre el cálculo de la pena impuesta por los hechos cometidos, pues se ha omitido toda justificación, imponiéndola en la más grave posible dentro de los márgenes señalados en el art. 242.1º y 2º del Código Penal, coincidente con el actual 1º y 3º del mismo Código;

También existe y se aprecia una omisión en cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad civil vinculada con el segundo de los hechos, tras afirmar que se apoderó de 70 euros, sin que conste ni petición alguna por el Ministerio Público ni pronunciamiento sobre su procedencia y falta de petición en beneficio de las víctimas.

D) Y por fin, los elementos más esenciales que resultan insalvables de:

Una calificación jurídica contraria a los principios esenciales que rigen en el proceso penal, esencialmente el de la presunción de inocencia, en tanto que, respecto del primero de los hechos que eran objeto de acusación y se recogían en el relato de hechos probados, únicamente se sustenta la convicción de la participación del acusado en los mismos por coincidir el modus operandi respecto del otro y por llevar el acusado una ropa similar, por otra parte de uso común, que la que inicialmente describe la víctima;

En segundo término, en el propio relato de hechos probados se hace una expresa afirmación de que el acusado fue detenido "por sospechar de su implicación en los hechos, siendo portador de ...", lo que ni era necesario recogerlo en los hechos probados, pues las razones de la detención en modo alguno sirven para alcanzar el convencimiento de la autoría, ni en la justificación que con posterioridad se realiza en el fundamento jurídico segundo pueda concluirse que resulte suficiente para vencer aquél principio constitucional el que llevara una ropa similar el autor con el que la testigo reconoció en los fotogramas, que no el acusado al que nunca reconoció, ni desde luego el que hubiera sido reconocido por aquélla, pues esto nunca se produjo ni en el reconocimiento fotográfico al que se le sometió ni en la rueda practicada en la fase de instrucción.

La consecuencia de todo lo anterior no puede ser otra que la improcedencia de mantener la condena del acusado por los hechos acaecidos el 22 de noviembre de 2009, pues, sin dudar de la realidad de lo ocurrido por la coincidente, contundente y creíble versión de la testigo Filomena , también sus dudas y la omisión de cualquier reconocimiento básico sobre la participación de aquél justifican la absolución.

3.- Respecto del segundo de los hechos, que en la presente resolución se recoge en el apartado B) de los hechos probados, debe confirmarse parcialmente la Sentencia dictada, puesto que, tras la afirmación de que el acusado había realizado los mismos según el relato de hechos probados, fundamenta la convicción y la expone cumpliendo con la obligación que la valoración en conciencia le impone en el art. 741 de la L.E.Crim ., los argumentos que la sustentan, constituidos esencialmente por el reconocimiento reiterado que aparece a través del reconocimiento fotográfico obrante al folio 233, del indubitado reconocimiento tras la rueda a que se le sometió en la fase de instrucción y obrante al folio 341, y la ratificación también contundente y en el mismo sentido que efectúa en el acto del Juicio Oral al minuto 18.10 de la grabación, constituyendo los elementos periféricos de la misma la ropa similar que ya había descrito como utilizada y la ocupación de un machete con 18 centímetros de hoja.

4.- En punto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no puede estimarse más que concurrente la agravante prevista en el número 8º del art. 22 del Código Penal , la única que incorpora el Ministerio Público en su calificación definitiva y que no ha sido discutida, excluyendo toda referencia a la presencia del disfraz, lo que permitirá aplicar la pena en los términos que a continuación se justifican.

5.- En orden a la individualización de la pena imponible, debe tenerse en cuenta que al delito por el que se le condena, recogido en el apartado b) del relato de hechos probados y calificado según lo previsto en el art. 242.1º y 2º del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, le corresponde la mitad superior de la pena básica, esto es, de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión. Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y por aplicación de la regla 3ª del art. 66 la pena imponible será la de cuatro años, tres meses y un día a cinco años. No habiéndose efectuado justificación alguna en la Sentencia combatida de la que procediera en razón a alguna circunstancia que sí lo justificara, este Tribunal optará por imponer la pena mínima posible dentro del margen legal, esto es, la de cuatro años, tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial que corresponda.

6.- En punto a la responsabilidad civil correspondiente a la cantidad que se apoderó en el hecho cuya autoría se le atribuye, aún procediendo la indemnización por restitución de la misma, ninguna petición consta en las actuaciones de la parte acusadora para ello, por lo que resulta de todo punto imposible un pronunciamiento indemnizatorio de alcance alguno.

7.- La estimación siquiera parcial del recurso justifica la declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estibaliz , en representación de Amadeo , contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Valencia con sede en Torrent en este procedimiento.

SEGUNDO: Absolver a Amadeo de uno de los delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso por el que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.

TERCERO: Condenar a Amadeo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la condena al pago de la mitad de las costas de la instancia.

CUARTO: Declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.