Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 19/2002 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

SUMARIO nº 19/02

Sumario ordinario nº 2/02

Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitales de Llobregat

SENTENCIA

Ilmas Sras:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

Dª MIRYAM LINAGE GÓMEZ

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Sumario 19/02, correspondiente al Sumario nº 2/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, seguido por un delito continuado de abusos sexuales contra el procesado Braulio nacido en la República de Bolivia, el NUM000 de 1965, con pasaporte NUM001 , que también utiliza el nombre de Cornelio , con cédula de identidad núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1970, hijo de Marcial y de Mariana, con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM004 , pis. NUM005 , puerta NUM005 de Badalona, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Nicolás Díaz Falo y defendido por la Letrada Dª Victoria Cuadrado Cano; siendo partes acusadora, el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilma. Sra. Dª Ángels Negre, actuando como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 1 de octubre de 2002 Auto de Procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por el Magistrado Instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional del Ministerio Fiscal, y, porteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 5 de octubre de 2012, habiendo asistido todas las partes, y en las que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.3 y 182.1 del Código Penal, en relación con el 74 del mismo texto legal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de ocho años de prisión y costas.

En materia de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a la Catalina en la cantidad de 6.000 euros.

TERCERO.- La defensa letrada del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba su absolución.

Concedida la última palabra al acusado, quedó visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- El procesado Braulio , nacido el NUM000 de 1965 con pasaporte NUM001 , que también utiliza el nombre de Cornelio , con cédula de identidad núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1970, sin antecedentes penales, residía en el mes de mayo de 2001 en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM006 , piso NUM005 , NUM007 de Hospitalet de Llobregat, que había alquilado a la Sra. Regina . La hija de la Sra. Regina , Catalina , nacida el NUM008 de 1988, que llegó de Perú el día 8 de mayo de 2011 en compañía de su padre Argimiro , se instaló en casa de su madre, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM009 de Hospitalet de Llobregat y su padre pasó a residir en el mismo domicilio que el acusado.

En el mismo mes de mayo de 2001, el acusado conoció a Catalina , que al no contar con un ámbito propio de relación debido a su reciente llegada a España empezó a frecuentar el domicilio del acusado donde residía también su padre, entablándose entre ellos una relación de amistad, que se fue consolidando y estrechando con ocasión de las lecciones de guitarra que el procesado empezó a impartir a Catalina cuando estaban solos en el referido piso.

A principios del mes de junio, en uno de los encuentros, el acusado Braulio quien también utiliza el nombre de Cornelio , consciente de que Catalina contaba con 13 años, la besó en la boca, iniciándose una relación sentimental, en cuyo desarrollo el procesado le manifestaba a la menor que estaba enamorado de ella y que irían a vivir juntos, dando ella crédito a lo dicho por el acusado.

En la primera quincena del mes de junio de 2001 y con ocasión de una visita que el acusado realizó al domicilio donde vivía Catalina con su madre y aprovechando que esta no estaba por encontrarse trabajando, la penetró vaginalmente, relación sexual plena con el consentimiento de la menor.

Tras dicha ocasión inicial, las relaciones sexuales plenas, con penetración, se reiteraron en ocasiones no determinadas, a razón de unas dos o tres veces por semana, tanto en el domicilio del procesado como en el de la menor, hasta que el día 16 de julio de 2001, tras uno de los accesos carnales, fueron sorprendidos por la madre de Catalina quien llamó a la policía.

No queda acreditado que para obtener el consentimiento de Catalina el acusado se aprovechase de la diferencia de edad que tenían, ni de otras circunstancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, debemos poner de relieve, que cuando el acusado fue detenido dijo llamarse Braulio , nacido en Bolivia, el NUM000 de 1965, con pasaporte NUM001 , hijo de Guillermo y Mercedes. Al finalizar el acto del julio oral, dijo que en realidad se llama Cornelio presentando carnet de conducir y cédula de identidad de la República de Bolivia, con núm. NUM002 , y donde consta que nació el NUM003 de 1970.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La relación de hechos probados es el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación.

El acusado, no ha negado la realidad de las relaciones sexuales, aunque mantiene y afirma que él creía que Catalina tenía 18 años, es decir, niega que supiese que ésta tenía 13 años recién cumplidos. También adujo que fueron consentidas.

Por lo tanto, una de las primeras cuestiones que es preciso despejar, ya que la testigo Catalina manifestó en el plenario que las relaciones sexuales sí habían sido consentidas, es la del conocimiento que el acusado tenía sobre la edad de ésta, debiéndose de tener en cuenta, que las médicos forenses que depusieron en el plenario no pudieron precisar si Catalina , en la fecha de emisión del informe médico forense -4 de abril de 2002-, presentaba o no un desarrollo biológico por encima de su edad cronológica -no se acordaban físicamente de la menor-, y que esta Sala tampoco puede aportar su criterio en relación a la apariencia que tenía Catalina con posterioridad a cuando ocurrieron los hechos -de haberse celebrado el juicio en fechas no muy lejanas-, ya que en la actualidad tiene 24 años.

Dicho ello, el acusado declara en el acto del juicio oral que celebraron el cumpleaños de Catalina al poco de llegar ésta de Perú y que nadie, en ningún momento dijo que tenía 13 años. Sin embargo, no resulta en absoluto creíble a este Tribunal dicha aseveración, ya que es precisamente cuando se celebra una fiesta de esta naturaleza cuando se dice -o se pregunta- la edad que se cumple, siendo más verosímil lo aseverado por Catalina en el sentido de que sí se dijo la edad que cumplía. Pero además el acusado reconoce que sí supo que tenía 13 años el día anterior de mantener la última relación sexual.

Por su parte, la madre de la menor, Sra. Regina refiere que le dijo a Braulio que venía su hija y la edad que ésta tenía, añadiendo que era muy flaquita y que no se desarrolló hasta los 15 años.

Los testigos de descargo -Sr. Bruno , Sr. Cosme y Sr. Diego - manifiestan que creían que Catalina tenía unos 16 o 17 años, aunque este último declaró que sabía que iba al colegio porque hablaron del grado que había realizado en Perú, y si bien adujo que era Boliviano, a preguntas del Ministerio Fiscal, contestó que los grados eran más o menos equivalentes en ambos países. De lo que se colige, que la edad que dice que aparentaba, indudablemente no se correspondía con los estudios que acababa de finalizar Catalina en Perú y que iba a seguir en nuestro país.

Ahora bien, importa destacar el testimonio del agente de la policía con Tip nº NUM010 , quien tras indicar que acudieron a un domicilio en la C/ DIRECCION000 por una llamada telefónica -domicilio que era donde vivía la menor con su madre-, dijo que al entrar en la habitación vieron a un hombre con una niña, reiterando "que era evidente que era una niña".

Por lo que a este Tribunal, no le cabe la menor duda de que el acusado sabía la edad que tenía Catalina cuando mantuvieron relaciones sexuales.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Estimada pues la existencia de prueba de cargo suficiente acreditativa, tanto de la realidad de las relaciones sexuales entre el acusado y la menor Catalina , como de que Braulio sabía su edad, la cuestión a dilucidar y en la que realmente se centró el posicionamiento de las partes en el plenario, es sí tales relaciones tuvieron lugar en un contexto que pueda encuadrarse en el artículo 181.3 del Código Penal , porque en definitiva hubiera existido una situación de prevalimiento como mantiene el Ministerio Fiscal, o no existió, como sostiene la Defensa del acusado.

Centrados en estos términos, la cuestión nuclear que debe evaluar esta Sala, es la apreciación o no del prevalimiento en los términos exigidos por la ley.

El Código Penal de 1995 incrimina, no solamente las conductas en las que el agente mediante la violencia o la intimidación atenta contra la libertad sexual del sujeto pasivo sino también aquéllas otras en las que sin concurrir vis material ni vis moral, se halla ausente el consentimiento de la víctima.

Entre éstas últimas, que el texto punitivo regula bajo el nomen iuris de abusos sexuales, el legislador ha estimado merecedor de reproche penal aquellos supuestos en los que la víctima es sexualmente intangible, y por ende resulta irrelevante su consentimiento, bien por razón de su escasa edad -menor de trece años, o bien por sus condiciones psicológicas ausencia de conciencia o incapacidad psíquica inhabilitante para autodeterminarse-. Pero a tales supuestos el legislador ha equiparado otros a los que dispensa idéntico tratamiento punitivo. En ellos la víctima presta su consentimiento pero en él se interfiere el vicio, que verosímilmente es el que le lleva a consentir, vicio que tiene su génesis en la limitada capacidad de autodeterminación derivada del abuso que de su situación de superioridad hace el agente, abuso de superioridad que facilita a éste la comisión del ilícito y aminora las posibilidades del sujeto pasivo de resistirse a los deseos sexuales de aquél.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 408/2007, de 2 de mayo ha declarado "que la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años, ya sea por un déficit psicológico- el padecer un trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible".

También ha dicho que "el Código Penal de 1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255) "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación", por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación, más precisa de la circunstancia de prevalimiento, es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad".

La superioridad a la que alude el tipo penal debe ser entendida en el sentido de "posición de ascendencia", posición que puede tener su etiología en relaciones familiares, laborales, docentes, vecinales y aún derivarse, tratándose de un menor, de la estrecha amistad del agente con los padres, hermanos mayores y demás parientes del mismo, sin que resulte posible, ni deseable, catalogar a priori las fuentes de tal posición.

Pero lo decisivo -porque así lo exige el tipo- es que tal "ascendencia o superioridad" elimine o neutralice la capacidad de autodeterminación de la víctima, que coarte su libertad. Y ciertamente también esa incidencia en la voluntad de la víctima, que se deriva de la posición de superioridad y que le lleva a consentir lo que no quiere y a soportar incluso una relación sexual que le es profundamente desagradable, es multiforme, imposible de aprehender en numerus clausus : desde el temor de sujeto pasivo, que le lleva a silenciar el ilícito para evitar la vergüenza o el escándalo en la familia, o el convencimiento de que la palabra del mayor prevalece sin discusión sobre la suya o el posible correctivo que le espera por fabular lo que nadie cree, pasando por la indeseable expectativa de ser marginado en la familia, en el trabajo o en la escuela hasta la convicción de que el elevado nivel social y económico del agente larvarán de incredibilidad subjetiva el testimonio de la víctima, diversos son los efectos que aquélla posición de superioridad puede radiar en la mente del sujeto pasivo.

Pues bien, en el caso que se somete a nuestro enjuiciamiento, el Ministerio Público colige la situación de superioridad de la diferencia de edad entre el acusado -de 30 años- y la menor -de 13 años-, así como la falta de inmadurez de ésta y los rasgos de su personalidad -sumisa y dependiente-, que dio crédito a lo manifestado por el acusado de que estaba enamorado de ella y que irían a vivir juntos.

En cuanto a lo primero, consideramos que tal circunstancia no es por sí sola bastante para poder afirmar el prevalimiento del agente.

En efecto, aunque como cuestión previa, debemos poner de relieve, que este Tribunal no puede ignorar que lo que se revela como insignificante para una persona adulta puede no serlo para una menor. Pero lo que tampoco podemos admitir, sin más, es presumir que el consentimiento de quien, con trece años, es ya "mayor de edad" para consentir una relación sexual, resulta irremediablemente viciado, por la conjunción de la mayor edad del agente y el "temor" a consecuencias que no solo para una persona madura sino para un menor, mayor de trece años, también resultan fútiles. Lo contrario supondría ampliar la presunción iuris et de iure de falta de consentimiento que el legislador -nos guste o no- ha reservado exclusivamente para los menores de trece años.

Ni podemos ni debemos cuestionar en esta sede las razones que llevaron al legislador a legitimar el consentimiento sexual de un menor a tan temprana edad, pero tampoco podemos, por un escrupuloso respeto a las exigencias venidas del principio de legalidad, tratar de "remediar", para dar respuesta a lo que pugna con la conciencia de un amplio segmento social, aquello que parece que el legislador dejó un tanto en "el limbo", mediante una mimética transposición de los propios criterios que el mismo empleó para diseñar y construir el tipo penal que le llevó a censurar exclusivamente las relaciones del "mayor capaz" con "el intangible menor de trece años" o con el que, siendo mayor de dicha edad se encuentra privado de sentido o afectado por una patología mental de la que se aprovecha el sujeto activo. Y no otra cosa supondría sancionar penalmente las relaciones sexuales atendiendo exclusivamente a la, aun exagerada, asimetría de edad de las personas que en ellas intervienen.

Dicho ello, el Tribunal Supremo, mantiene que es "doctrina de esta Sala que la diferencia de edad entre el sujeto activo y pasivo puede dar lugar a una superioridad de la que es posible aprovecharse para mantener relaciones sexuales; pero que, para que exista delito, esa diferencia de edad debe ir acompañada de alguna otra circunstancia que refuerce la situación dominante del agente - SSTS de 3 de febrero de 1984 , 3 de mayo de 1988 y 25/2009 de 5 de enero-.

Y así, el alto Tribunal en sentencia de 4 de abril de 2005 , estima el recurso de casación presentado por el acusado, declarando atípicos los hechos relativos a una relación sexual entre un profesor de Karate de 30 años y su alumna de 14; y la sentencia de 22 de diciembre de 2006 , tampoco entendió cometido el delito entre un adulto de 36 años y un menor de 14 años, de coeficiente intelectual normal -111- que aceptó las propuestas de relaciones sexuales en dos ocasiones a cambio de dinero, al no concurrir otras circunstancias valorables que pudieran ser percibidas y aprovechadas por el autor y no existir una coerción para la libertad de aquel, pues su edad y desarrollo, sin otros elementos negativos constatables y percibibles por el autor, le permitía adoptar una decisión respecto a una propuesta solo acompañada de la promesa de una retribución.

Es decir, como afirma el propio tribunal "no ha de tenerse en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, tales como la posición dominante del acusado en el contexto familiar - STS 28 de noviembre de 2002 -; la diferencia de edad de 20 años entre el acusado y la víctima unidas a las relaciones de vecindad y amistad íntima entre aquél y los padres de ésta, así como de ésta con su propia hija y su influencia conociendo el carácter tímido e introvertido - STS 28 de octubre de 2002 ; la diferencia de edad de 69 y 14 años, significativamente acentuada por la situación de grave desamparo familiar que padecía la víctima - STS de 18 de octubre de 2002 - o la diferencia de edad unida a la situación económica y abandono familiar de la víctima, conocidos y aprovechados por el acusado - STS de 8 de marzo de 2002 -.

De lo que se colige, que habremos de analizar si concurren las demás circunstancias que, adicionalmente a la diferencia de edad que en este caso es manifiesta, viene exigiendo la jurisprudencia.

La menor Catalina no padecía deficiencia psicológica alguna, por lo que tal circunstancia no fue aprovechada por el acusado para dar satisfacción a sus deseos sexuales. En cuanto a su personalidad, la misma es calificada por las médicos forenses de sumisa, dependiente e inmadura en relación a su edad cronológica, aunque en relación a esta última, aclararon en el plenario que los rasgos inmaduros -que corresponden a su edad- hay que relacionarlos con el contexto de las circunstancias, es decir, que no responde lo mismo una persona adulta cuando tiene que contestar a una serie de preguntas en un contexto clínico que una menor, añadiendo, que no tienen base para decir que era inmadura.

Por otra parte, tampoco existía entre víctima y acusado relación de temor o dependencia laboral ni económica, ni las situaciones de tiempo y lugar en que se produjeron los contactos sexuales entre ambos denotan un aprovechamiento por parte del acusado de circunstancia alguna, ya que Catalina siempre refiere que acudía al domicilio del acusado cuantas veces quería, sin ser coaccionada o él venía a su domicilio cuando la madre estaba trabajando o durmiendo.

Pero es que, aun admitiendo que hubiera existido una amistad entre el acusado y la familia de la víctima, tampoco colocaba a aquél en posición de superioridad ni coartaba la libertad de la menor. Así, y si bien el acusado conocía a la madre de Catalina ya que le había alquilado el piso donde el vivía, ese conocimiento era de hacía poco tiempo -lo alquiló a primeros de mayo y Catalina llegó del Perú el día 8 de mayo-. Es cierto que el día del cumpleaños de Catalina fueron a comer los tres juntos -madre, hija y el acusado, tal y como reconocen todos- y que éste empezó a ir a casa de la Sra. Regina -madre de la menor-, pero fue a raíz de la llegada de Catalina , ya que como aquélla relata antes nunca iba. Circunstancia esta, por otra parte, que hizo pensar a la Sra. Montserrat -hermana de la menor- que el acusado se había enamorado de su madre. Pero, aparte de eso, no hay una convivencia doméstica del acusado con Catalina .

Excluido lo anterior, resta por ver de que ventajas comisivas pudo servirse el acusado para restringir la libertad de la menor.

En el acto del juicio oral, Catalina fue clara y concisa, y así manifestó que las relaciones sexuales fueron consentidas, y que el acusado en ningún momento le dijo que no lo comentara con nadie ya que podría ir a la cárcel. Y en cuanto al motivo o razón de ese consentimiento, narró que era por el convencimiento de que él estaba enamorado de ella y que se irían a vivir juntos. Es más, estaba tan segura, que incluso una noche recogió sus cosas y se dirigió a la vivienda del acusado, aunque al llegar allí éste la convenció para que volviera a su casa, siendo acompañada por el acusado y por Don. Diego tal y como adujo en el plenario.

Ahora bien, el mero hecho de decirle lo anterior, no constituye en los tiempos presentes una actitud suficiente como para integrar un engaño penalmente relevante. Y aunque tales circunstancias podrían ser deseadas por la menor y de hecho lo era, ninguna prueba existe de que sin tales promesas, las relaciones no se hubieran consentido. Pero, además, no cabe descartar, que Catalina se sintiera atraída por el acusado -su hermana Doña. Montserrat relató que la menor le dijo que el acusado era muy buena persona y que le gustaba-, sea por la diferencia de edad, por su mayor experiencia; porque acababa de llegar y no conocía a nadie -en el informe pericial se expone "se manifiesta como sensible, necesitada de afecto-; porque hacía cuatro años que no veía a su madre y además ésta vivía con un compañero o por la razón que fuere, y voluntariamente accede a entablar con el mismo una relación de carácter sentimental.

Cosa bien diferente y que no corresponde juzgar a esta Sala, es la consideración moral que le merezcan los presentes hechos y el que un hombre maduro mantenga relaciones sexuales con una menor recién cumplidos los 13 años. Pero esa tal falta de escrúpulos sólo se pueda criminalizar en aquellos supuestos que supongan una verdadera y propia determinación del consentimiento, que en el caso presente, tal y como hemos puesto de manifiesto con anterioridad, no se aprecian por la Sala.

Por todo ello, consideramos que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento de superioridad de los artículos 181.3 y art. 182.1 del Código Penal que le imputa la acusación pública, por lo que procede decretar la libre absolución del acusado.

CUARTO.- Costas procesales .

Las costas de esta instancia se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Braulio que también utilizada el nombre de Cornelio de los hechos por los que venía siendo acusado en este causa por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.