Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 73/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO 73/12.

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL. 388/11

JDO. PENAL. Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 110

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 2 de Marzo de 2012.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 388/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid y seguido por delito de robo con intimidación; siendo parte en esta alzada como apelante Emiliano representado por el Procurador Sr. Lanchares Perlado como apelado el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 3 de Enero de 2012 cuyo FALLO decretó: " 1º Se condena al acusado Emiliano como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, por cada uno de ellos a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Se condena al acusado Emiliano a indemnizar a Constanza en ciento cincuenta (150) euros y a Josefa en setenta (70) euros.

3º Se condena al acusado Emiliano al pago de las costas procesales.

4º Se acuerda el comiso del revolver detonador, marca BBM, modelo Mágnum con número de serie M 156876, y de los cartuchos de fogueo intervenidos."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones de Emiliano que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 73/12; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 1 de Marzo de 2012, declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos en que se basa el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se articula por vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, por considerar que no se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente para acreditar la autoría del acusado respecto de los delitos por los que ha sido condenado.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 68/04 de 19 de abril , 163/04 de 4 de octubre , 18/05 de 1 de febrero , 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8 /06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160//06 de 22 de mayo y 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo y 137/07 de 4 de junio ).

En tal sentido debe señalarse que las diligencias sumariales adquieren plena eficacia probatoria cuando lleguen al juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción o se ratifiquen cuando no sean susceptibles de ser reproducidas, supuesto aplicable a las diligencias de reconocimiento en rueda que se constituyen en prueba de cargo cuando el identificador acude al acto del juicio oral como testigo y ratifica el reconocimiento efectuado y ello por cuanto el reconocimiento en rueda es una medida de identificación especifico de la fase de instrucción y no del acto del juicio en que el acusado no se encuentra entre un grupo de personas de similares características, sino solo y sentado en el banquillo.

Por ello en el presente caso, la ratificación expresa por parte del testigo D. Andrés del reconocimiento efectuado en diligencia de reconocimiento en rueda (folio 37) realizado en presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del acusado constituye prueba de cargo acreditativa de la autoría de Emiliano respecto de los hechos acaecidos el día 19 de Octubre, sin que a ello obste que previamente se efectuara una exhibición de fotografías en las dependencias policiales, por ser doctrina jurisprudencial reiterada por tal práctica, si bien no constituye en sí medio de prueba, en nada afecta a la ulterior prueba de reconocimiento judicial, siendo una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable.

Y por lo que respecta a los hechos ocurridos el día 22 de Octubre de 2010 en los que fue víctima Josefa , el reconocimiento del acusado por parte de la testigo se produjo en plena calle, es decir, en medio de todas las personas que transitaban por ella, haciendo innecesaria cualquier diligencia de reconocimiento en rueda, máxime cuando existen otros datos que reafirman dicho reconocimiento y excluyen toda duda al respecto, hechos expresamente enumerados por el Juez a quo en la Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a los que expresamente nos remitimos por ser indicios inequívocos: vestimenta del acusado, proximidad especial y temporal de ambos robos, hallazgo en su poder de ticket correspondiente a un revolver de fogueo Magnum brun y una caja de munición, respondiendo aquel por sus características al que las víctimas describieron e incautándose tanto el revolver, como 24 cartuchos, en poder del acusado.

Consecuentemente con lo expuesto nos hallamos ante una abrumadora prueba de cargo que acredita sin duda alguna la autoría del acusado en los dos delitos de robo por los que ha sido condenado, procediendo la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- En segundo lugar y aun cuando ello suponga alterar el orden respecto del establecido en el escrito de interposición de recurso, examinaremos el tercero de los motivos alegados, que se articula por infracción del principio acusatorio, para rechazarlo de manera concisa, puesto que en el escrito de acusación presentado en su día por el Ministerio Público y cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio, expresamente se exponía que la calificación de los hechos como constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación de los art.237 y 242.1 y 3 del Código Penal se correspondía con la redacción de dicho precepto según L.O. 5/2010 de 22 de Junio vigente en ese momento, pero sin que la aplicación de ésta, suponga perjuicio alguno para el acusado, en tanto que el citado punto 3 es exactamente igual al punto 2 del art.242 vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, lo que conlleva la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.- Con respecto al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado, el Juez a quo considera que no ha dado lugar a la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas, mientras que su representación, tanto en primera instancia, como en esta alzada, estima debe dar lugar a la apreciación de una eximente completa o subsidiariamente, de una atenuante muy cualificada

Pues bien, aun haciendo nuestra, como no podía ser de otra forma, la doctrina jurisprudencial citada por el Juez de instancia y poniendo de manifiesto, la omisión por parte de la defensa de una prueba fundamental para apoyar sus pretensiones, como lo es un informe pericial sobre la incidencia que ha tenido en las facultades de entender y de querer del acusado, ese consumo de sustancias estupefacientes, prueba que impide la estimación de la circunstancia postulada, tanto en su vertiente de eximente -completa e incompleta- como de atenuante muy cualificada, sin embargo, la prueba documental obrante en la causa, si debe llevarnos a estimarla como atenuante simple.

A tal efecto resulta fundamental, no solo el análisis de detección de drogas de abuso en orina (folio 50) demostrativo de que el acusado, a pesar de hallarse en tratamiento con metadona, consumía cocaína, heroína y cannabis, sino el informe del CAD de Arganzuela (folio 74).

De ambos se desprende que el acusado es politoxicómano, con un historial de consumo no muy largo, pero si continuo, sin respuesta a los tratamientos recibidos.

Tanto estas circunstancias, como el tipo de delitos cometidos, permiten inferir que el acusado tenida limitada, si no su inteligencia, si su voluntad, en tanto determinada a conseguir dinero que le permitiera, a su vez, adquirir sustancias estupefaciente, lo que conlleva la apreciación de la circunstancia atenuante 2ª del art.21 C.P .

CUARTO.- La apreciación de esta atenuante, junto con la de reparación del daño que no ha sido cuestionada, exige, por aplicación de la regla 2ª del art.66 C.P ., la rebaja en uno o dos grados de la pena establecida en la ley y que en el presente caso, es la de prisión de tres años y seis meses, límite inferior de la prevista para el tipo

Efectivamente el Juez a quo impuso erróneamente la pena de prisión de tres años, siendo así que el mínimo legal habría sido prisión de tres años y seis meses, al calificarse los hechos como constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso -prisión de tres años y seis meses a cinco años- con una circunstancia atenuante ( regla 1º del art.66 C.P .) -prisión de tres años y seis meses a cuatro años y tres meses-.

Por ello consideramos ajustado a derecho la rebaja en un grado de la pena imponible -prisión de dos años y tres meses a tres años y seis meses- y, dentro de ésta fijarla en prisión de dos años y seis meses en atención a la ausencia de antecedentes, incluso policiales, del acusado y a la escasa importancia de lo sustraído en ambos casos, sin olvidar, sin embargo, las restantes circunstancias expuestas por el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Quinto y que nos llevan a la rebaja en un solo grado de la pena.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Emiliano contra la sentencia de fecha 3 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado Penal número 5 de los de Madrid en Juicio Oral 388/11, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, imponiendo por cada uno de los delitos de robo descritos, la pena de prisión de dos años y seis meses, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.