Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 50/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

Procedimiento abreviado 6929/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE MADRID

Rollo 50/12

SENTENCIA Nº 110/2012

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 5ª

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 11 de octubre de 2012

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado 6929/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra la acusada Vicenta , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1967, nacional de Bolivia con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 10 de noviembre de 2011, y el acusado Teodoro , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1964 con DNI NUM003 , y con antecedentes penales cancelables, y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 10 de noviembre de 2011; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y los acusados, representados por el Procurador Carlos Plasencia Baltes, y defendidos por las Letradas María Edilma Varela Mondragón, y Alexandra Pop, respectivamente.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 inciso 1 ª y 369, 1. 5ª del CP , siendo responsable del mismo Vicenta y Teodoro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para lo mismos una pena de prisión de 7 años, accesoria de inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como multa de 58.000 euros, además de comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como costas.

SEGUNDO .- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos. La defensa de Teodoro solicitó alternativamente la eximente completa de estado de necesidad, y subsidiariamente la atenuante analógica por estado de necesidad del artículo 20.5 , y 21. 6 del CP , y la aplicación del artículo 368 párrafo segundo en lo referente a las circunstancias personales de su defendido.

Por su parte, la defensa Vicenta , solicitó subsidiariamente a la absolución la eximente completa del trastorno y alteración psíquica y en su caso la atenuante analógica del artículo 20. 1. 4 y 21.1 del CP .

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado los días 28 de septiembre y 4 de octubre de 2012, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

Los acusados Teodoro , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1964 con DNI NUM003 y con antecedentes penales cancelables, y Vicenta , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1967, nacional de Bolivia con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 9:30 horas del día 10 de noviembre de 2011, llegaron al aeropuerto de Barajas procedentes de Santa Cruz de Bolivia, llevando en el interior de su cuerpo sustancia estupefaciente, previo concierto entre ambos en la cantidad total a transportar, expulsando la acusada Vicenta en el aeropuerto de barajas 8 envoltorios de látex y en el Hospital Ramón y Cajal otros 55 envoltorios, y expulsando Teodoro en el Hospital Ramón y Cajal 30 envoltorios; todos ellos con sustancia estupefaciente que debidamente analizada dio la de Teodoro un peso neto de 818,1 gramos con una riqueza media de 53,9 por ciento de cocaína y la de Vicenta con un peso de 1712,4 gramos y una riqueza media de 54,7 por ciento de cocaína. Dicha sustancia era transportada por los acusados para destinarla a la venta de terceras personas. El valor de la sustancia intervenida en su venta al por mayor, según el baremo del 2º semestre de 2011 de venta de drogas en el mercado ilícito, asciende a 27.644,31 € en la sustancia transportada por Teodoro y 57.725 € en la transportada por Vicenta .

Los acusados se encuentran privados de libertad y en prisión provisional desde el 10 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - La prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad ha conseguido acreditar que los hechos ocurrieron tal y como se ha declarado probado, constituyendo un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369, 1.5ª del CP .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ). Y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Los acusados reconocen que traían en sus respectivos organismos unos cuerpos, 63 envoltorios Vicenta , y 30 envoltorios Teodoro , si bien añaden que no sabían que era droga, pensando que se trataba de un "analgésico más fuerte que la morfina". La acusada expulsó en el aeropuerto la cantidad de 8 envoltorios, encontrándose el otro de los acusados con espasmos y, tal como declaran los funcionarios de Policía Nacional núm. NUM004 y NUM005 , fueron trasladados al Hospital Ramón y Cajal por el riesgo que comportaba para la salud el llevar los cuerpos extraños, siendo intervenidos quirúrgicamente en el hospital, siéndoles incautados el resto de los envoltorios que portaban en sus respectivos organismos.

Que la sustancia que transportaban era cocaína, con una pureza del 53,9 % la que llevaba Teodoro , y de 54,7 % la que llevaba Vicenta , resulta del análisis que a la misma se le practicó por la Inspección de Farmacia cuyo informe obra al folio300 de la causa, habiendo sido ratificado en el Plenario. La defensa de los acusados impugnaron esta pericial, pero no se aportan motivos que permitan cuestionar la misma, viniendo a admitir el resultado del análisis, si bien ponen en duda la cadena de custodia a la que fue sometida la droga, centrando el debate no en que la droga analizada fueran la que ellos portaran en su organismo.

Es cierto que los acusados no han reconocido que lo que transportaban en su interior fuera cocaína, manifestando siempre que era "un analgésico más fuerte que la morfina". Manifestación que si bien está amparada en su derecho constitucional a no inculparse, resulta inverosímil. Dicen que habían viajado al país de origen de la acusada para tramitar la residencia de sus hijas en España, para lo que necesitaba unos papeles de Bolivia. Cuando se encontraban en Bolivia les ofrecieron que trajeran unos envoltorios hacia España, por lo que les ofrecieron 6000 €, a lo que accedieron, pues se encontraban con dificultades económicas tanto la hija de la acusada, como el acusado, quienes se encontraban desempleados.

Pero es que aún si se admitiera que el acusada no sabía que lo que transportaba eran bolas que contenían cocaína, únicamente podría obedecer a una falta de interés en conocer lo que debería, siendo ese el motivo de que en este caso la jurisprudencia del TS, entre otras la dictada en el recurso de casación num. 10725/ 2007, en fecha 9 de julio de 2008 , que recoge otras como las sentencias -SSTS 946/2002 , 1637/99 , 420/2003 , 628/2003 , 1524/2003 , ó 465/2005 , que se trata de una manifestación del "principio de indiferencia o de ignorancia deliberada". "La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar".

Además de ello, considerando la cantidad y el elevado precio de la sustancia que transportaba, no es razonable pensar que lo hiciera desconociendo su naturaleza, más cuando lo transporta dentro de su organismo, lo que comporta un evidente riesgo para su vida que los acusados necesariamente debían saber antes de ingerir las bolas. No resulta tampoco creíble que un cargamento de tanto valor como podía haber alcanzado en el mercado la cocaína que los acusados transportaban, se encomiende a personas que ignoran que la llevan, pues ello dificultaría su ulterior recuperación y no garantizaría que se adoptaran las medidas de precaución adecuadas a un cargamento de tal elevado valor.

En definitiva, entiende esta Sala que a partir del hecho del transporte en el interior del organismo de los acusados Vicenta y Teodoro , de 63 y 30 bolas, respectivamente, lo inverosímil de sus manifestaciones de descargo y la falta de cualquier respaldo probatorio que pudiera justificar la misma, sustentan como única conclusión razonable que los acusados acometieron el transporte de la cocaína consciente y voluntariamente.

Además de ello, no puede darse la razón a las defensas al denunciar que ha existido una ruptura de la cadena de custodia de la droga. Y ello, por los motivos que pasamos a exponer a continuación. En nuestro sistema jurídico procesal la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) no es posible el error o la "contaminación" y así es posible el juicio científico del perito que, tras su ratificación en Juicio, adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia : a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Precisando el artículo 3 de la Ley 17/1967 de 8 de abril , cuya vigencia ha sido declarada por la STS de 6 de julio de 1990 , que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT".

En este caso, consta en autos al folio 27 un informe policial sobre la recogida de las muestras expulsadas por los acusados Vicenta y Teodoro , quienes tuvieron que ser intervenidos, incautándoseles en su interior 30 y 55 envoltorios, respectivamente, a los que habría que añadir los 8 cuerpos extraños que la acusada había expulsado previamente en el Aeropuerto de Barajas. Respecto de la aprehensión se informa por la Policía al folio 27 de las actuaciones, identificándose el número de diligencias previas incoadas, a los acusados y se hace constar que se trata de 30 bolas a Teodoro y 53 a Vicenta , debiéndose añadir 8 bolas que la acusada habría expulsado en el aeropuerto, quedando identificado en dicho informe el número de atestado, la fecha de la incautación y los nombres de los acusados. Además de ello, contamos con el justificante de entrega de dichas muestras al Servicio de inspección de farmacia, identificándose igualmente el número de diligencias previas, el número de atestado policial, la fecha de incautación y detención y el nombre de los acusados, resultando notoriamente suficiente a los fines de acreditar que todas ellas fueron las que expulsaron los acusados. O en otros términos, que las 30 + 63 bolas analizadas, eran las mismas que habían sido expulsadas por los acusados. No apreciamos, por tanto la rotura de la debida cadena de custodia alegada por las defensas.

Finalmente, la elevada cantidad que transportaban los acusados, lleva a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. Y en cuanto a la valoración económica de la droga atendemos al informe realizado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Policía Nacional (F. 302).

No puede tampoco prosperar la alegación realizada por la defensa de Teodoro en el sentido de que no le sea a él de aplicación el artículo 369.1 5ª del CP , y ello, pues entiende dicha defensa que hecho el cálculo de los gramos puros que supuestamente expulsó, y el porcentaje de su pureza, resultaría un peso neto de 440,95 gramos, por lo que no podría aplicársele el artículo 369 1.5ª de la notoria importancia.

Pues bien, la Sala se suscita la cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada por varias personas. La alternativa, como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 747/2003 (Sala de lo Penal), de 21 mayo , es la siguiente: en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena.

Para llegar a considerar a todos partícipes a título de coautoría en la comisión de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia es necesario acreditar que funcionalmente dominaban el hecho o que su papel individual en la distribución de cometidos es relevante ( STS núm. 779/2003, de 30 de mayo ). Como recoge esta última sentencia la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Pues bien, en el presente caso, de la declaración de ambos acusados, que han mantenido la misma versión de los hechos, asegurando que la sustancia la trajeron porque querían comprar un remolque para que Teodoro pudiera trabajar, pues tanto él como la hija de la acusada se encontraban en paro, se puede inferir que ambos acusados ostentaban el dominio del hecho respecto de lo que ambos llevaban, sabiendo que los 6.000 € que les iban a pagar era por el transporte de la cantidad total de droga que fue ingerida por ambos.

Es por ello que, pese a que él portaba una cantidad inferior a los 750 grms. de cocaína, se le puede imputar la cantidad que también transportaba la acusada, de modo que puede serle de aplicación la agravación de la notoria importancia al transportar una cantidad superior a los 750 gr.

SEGUNDO.- Del delito son responsables criminales en concepto de autores ( art. 28.1 C.P ) los acusados Teodoro y Vicenta , quienes como se ha expuesto antes realizaron personal y voluntariamente la acción típica.

TERCERO.- Alega la defensa de Teodoro la concurrencia del párrafo segundo del artículo 368 del CP en lo referente a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien, entiende este Tribunal, de acuerdo con la doctrina del TS (ver por todas Sentencia núm. 731/2011 de 13 julio ), no puede ser de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP cuando nos encontramos ante cantidad de notoria importancia, como resulta ser el caso que nos ocupa. Así, la sentencia anteriormente mencionada recoge "Profundizando hermeneuticamente en la interpretación del subtipo privilegiado, conforme a la pretensión del Fiscal, podemos afirmar lo siguiente. Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi". Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción "y" que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva "o", hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo."

Pues bien, evidentemente, y con independencia de la valoración que se hiciera de las "circunstancias personales del autor", la antijuricidad de los hechos, lejos de resultar neutra, resulta mucho mayor que en el tipo básico, toda vez que nos encontramos ante una cantidad de droga de notoria importancia, siendo subsumibles los hechos en el artículo 369 1.5ª del CP , siendo con ello imposible de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del CP .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Las alegaciones que la defensa de Teodoro ha realizado en aras a que les sea de aplicación el estado de necesidad sobre una supuesta necesidad de dinero para comprar un remolque por las dificultades económicas en las que se encontraban la hija de la acusada y el acusado, están ausentes de la más mínima acreditación, dejándose el acervo probatorio exclusivamente a las meras manifestaciones de los acusados. Se olvida, en consecuencia, por la defensa que le corresponde probar los hechos en que funda las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues es antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc).

Es por ello, que entiende este Tribunal que no resulta de aplicación ni la eximente completa de estado de necesidad, ni tampoco la atenuante analógica de estado de necesidad, no habiendo quedado acreditada en modo alguno las circunstancias alegadas por los mismos.

Por su parte, y por lo que se refiere a la acusada Vicenta , no procede la aplicación ni de la eximente y de la atenuante por trastorno mental o alteración psicológica.

Y ello, pues, pese a haber quedado acreditado en la causa los padecimientos tanto físicos como psicológicos que padece la acusada, no ha quedado, por el contrario, probado que dichos padecimientos afectaran en modo alguno a sus capacidades cognoscitivas y volitivas, motivo por el que no debe apreciarse dichas circunstancias ni como atenuante, ni como eximente.

QUINTO.- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, atendiendo a la cantidad de droga trasportada, su pureza, así como el modo de transportar la droga, dentro del organismo asumiendo un altísimo riesgo para su vida, estimamos ponderada para cada uno de los acusados la pena de prisión de seis años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 58.000 €.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO .- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen a los responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teodoro y a la acusada Vicenta como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 €), así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA el comiso de droga, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que llevan los acusados privados de libertad por esta causa, que data del 10 de noviembre de 2011.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.