Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 46/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00110/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: - PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax:968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0311500

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2012 -PP

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000440 /2009 (INST. 4 MURCIA, DPA 3712/06)

RECURRENTE: Amanda

Procurador/a: SALVADOR CARLOS CARMONA MEDINA

Letrado/a: MARIA LUISA LOPEZ FLORES

RECURRIDO/A: Anton

Procurador/a: DOLORES CARRILLO LOPEZ

Letrado/a: CRISTOBAL CARRILLO FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 46/2012 PP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 440/2009

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Murcia

SENTENCIA número: 110/2012

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo del Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de abril del año dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de impago de prestaciones económicas derivadas de resolución judicial de familia que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Salvador Carlos Carmona Medina en nombre y representación de doña Amanda contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2011 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "Que Anton estaba obligado por sentencia del Juzgado de Familia de Murcia de fecha 2-2-05 a pasar a su ex esposa Amanda una pensión de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores. Dicha cantidad fue elevada por la Audiencia Provincial a 350 euros por sentencia de 21-11-05, y con efectos retroactivos desde julio de 2004.

A pesar de las referidas sentencias Anton pagó a partir de esta fecha cantidades inferiores a las previstas, y en algunos meses, ninguna cantidad.

El 15 de febrero de 2006 Amanda firmó - según la prueba pericial correspondiente -, dado que aquella niega haberlo firmado - un documento privado por el que reconocía haber recibido de Anton la totalidad de lo adeudado hasta esa fecha.

A partir de este momento, el acusado ha seguido pagando cantidades inferiores a la prevista, y salvo 9 meses seguidos que estuvo sin pagar en el año 2009, nunca ha dejado más de dos meses seguidos sin abonar al menos 100 euros.

Últimamente se ha dictado una sentencia de modificación de medidas, por la que se le rebaja la pensión a 50 euros, reconociéndose en la misma que Anton está en el paro desde el año 2006."

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada absuelve al acusado del delito del que venía acusado.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal absolviendo al acusado como autor de un delito de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial de familia del art. 227 CP es recurrida por la representación y asistencia técnica de la Acusación particular invocando error en la valoración de la prueba e infracción de ley. El Ministerio Fiscal se adhiere formalmente al recurso entendiendo que, en base a la testifical de la denunciante, se puede dar por acreditado el elemento subjetivo del tipo penal.

Pero ni el recurso principal ni la adhesión pueden prosperar.

SEGUNDO: Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba la propia parte apelante se señala que habría que valorar el testimonio de la denunciante pues ello acreditaría que el acusado tenía capacidad económica para pagar la pensión alimenticia establecida. Pero ello no es posible tratándose de sentencias absolutorias.

En cualquier caso, con independencia de lo que diremos a continuación, lo cierto es que de, poder valorarse hipotéticamente dicho testimonio personal en esta alzada, nunca podría tener la mínima credibilidad cuando, tal como proclama el hecho probado de la sentencia apelada, doña Amanda - que ejerce la acusación particular - firmó un documento privado el 15 de febrero de 2006 en el que reconocía que el acusado le había abonado la totalidad de la deuda familiar pendiente hasta ese momento y, sin embargo, fue capaz de negar la realidad de dicha firma estampada por su parte dando lugar a que se tuviera que practicar la correspondiente prueba pericial caligráfica que determinó la inveracidad de sus manifestaciones negatorias de dicha firma. Negando lo evidente, tal como hizo ella, nadie puede aspirar a que le crean mínimamente mucho menos en el marco de un proceso penal.

De todos modos, dicho testimonio personal no puede valorarse en esta segunda instancia repasando las manifestaciones realizadas cuando el tribunal de apelación, tratándose de sentencia absolutoria como es el caso, no ha dispuesto de la inmediación necesaria para poder valorarla ni tampoco se ha cumplido a su presencia con la garantía efectiva del principio de efectiva contradicción. Y ello en base a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2)".

Y tenemos igualmente la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre. Insiste el TC en que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

De otro lado, se ha señalado como complemento de lo anterior ( SSTC. 80/2006, de 13 de marzo ; 208/05, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 186/05, de 4 de julio ; 181/05, de 4 de julio ; 170/05, de 20 de junio , entre otras muchas) que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo , o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales...".

Ocurre, además, que hablamos de una línea interpretativa del Tribunal Constitucional que es constante, siendo expresión de las últimas dictadas en igual sentido las SSTC. 103/2009, de 28 de abril (2ª); 120 / 2009, de 18 de mayo (1 ª); 132/09, de 1 de junio (4ª); 94/2010, de 15 de noviembre (2 ª); y 127/2010, de 2 de diciembre (2 ª), entre otras.

También debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2003 (nº 258/03 ), 6 de marzo de 2003 (nº 352/03 ) y 13 de abril de 2004 (nº 494/2004) en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencias nº 167/2002 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal "que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación". Y en este mismo sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007 (nº 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídicos-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Supremo carezca de inmediación en la práctica de las pruebas (lo que sería aplicable a las Audiencias Provinciales vía recurso de apelación) y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone".

Por tanto, por todas las razones expuestas, no es posible valorar en esta alzada el testimonio de la denunciante. A partir de ahí hay que descartar que se haya producido un error en la valoración de la prueba de índole personal por parte del juez a quo . Y sentado lo anterior tampoco serviría para cambiar el sentido del fallo la posible relectura de determinadas sentencias civiles anteriores en el tiempo a la que fijó finalmente una pensión por importe de 50 euros mensuales a favor de los hijos menores del acusado y que reconocía que éste se hallaba en paro desde el año 2006, tal como establece el relato de hechos probados de la sentencia de instancia -lo que no se cuestiona-, cuando, como aquí ocurre y tal como dice el Ministerio Fiscal, la clave estaría en la revisión del testimonio de la denunciante que es lo que podría servir, en su caso, para valorar la verdadera capacidad económica del acusado así como su hipotética voluntad de incumplimiento doloso de su obligación, testimonio que sin embargo no podemos valorar por no haber dispuesto de la inmediación necesaria y que, en todo caso, tampoco sería atendible en este supuesto concreto cuando la misma negó lo que era evidente, o sea, que había firmado un documento privado reconociendo que el acusado le había abonado toda la deuda pendiente a determinada fecha del año 2006.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Como segundo motivo del recurso se invocaba infracción de ley por entender que a partir del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia se podía establecer la existencia de delito de abandono de familia del art. 227 CP .

Pero tampoco puede prosperar este otro motivo.

El delito de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial de familia, del art. 227 CP , por el que venía acusado Anton requiere de varios requisitos: a) un requisito objetivo consistente en la existencia de una resolución judicial firme dictada en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad que establezca esa obligación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) otro requisito objetivo añadido consistente en una conducta omisiva en el pago reiterado de dicha prestación económica de familiar durante los plazos que marca el precepto; y, c) un elemento subjetivo, el dolo, consistente en el conocimiento del contenido de la resolución judicial que impone aquella obligación económica y, a su vez, la voluntad de querer incumplirla cuando teniendo el sujeto activo la capacidad de pagar decide no hacerlo pudiendo haberlo hecho.

Pues bien, para que se produzca el vicio de infracción de ley en el dictado de una sentencia absolutoria - como es el caso -, invocación de dicho vicio que obliga al estricto aquietamiento al relato de hechos probados de la sentencia de instancia puesto que se pretende en definitiva la condena penal sin valoración probatoria alguna, es preciso que concurran en forma de hecho todos los elementos de la tipicidad que son necesarios para construir el delito de que se trata sin que falte ninguno de ellos. Se requiere, pues, un relato que recoja en forma de hecho cada uno de los elementos o requisitos del tipo por el que se acusa y por el que se pretende una determinada calificación jurídica. Si todos los elementos fácticos de tipicidad concurren en el supuesto analizado entonces cabría fijar dicha calificación jurídica delictiva y, por tanto, acordar la revocación de la sentencia absolutoria y el consiguiente dictado de otra de corte condenatorio; por el contrario, si en dicho relato histórico sólo aparecen reseñados algunos, pero no todos, de los elementos fácticos de la tipicidad penal no cabe aceptar la existencia del vicio de infracción de ley y, por tanto, tampoco cabe la revocación de la sentencia absolutoria dictada.

En este sentido, traemos a colación, por ejemplo, la STS. de 23 de septiembre de 2003, núm. 1183/2003, rec. 377/2002 que a propósito del relato de hechos probados necesario para fundamentar la condena penal nos dice lo siguiente: "Los antecedentes fácticos deben agotar, sin sorpresas ni omisiones, todos los componentes fácticos necesarios para calificar la conducta enjuiciada, junto con las circunstancias jurídicas, personales y sociales necesarias para individualizar correctamente la pena. Los hechos punibles son los que se consignan, como tales, en el relato fáctico y no puede acudirse a la práctica viciosa y "contra legem ", de integrarlos con referencias esporádicas, incidentales, genéricas e indirectas en los fundamentos de derecho. Esta técnica rechazable, coloca en una innegable indefensión a la parte condenada, que no sabe, a ciencia cierta, qué párrafo se ha considerado como hecho de forma taxativa, inequívoca y concluyente y cual tiene carácter de complemento argumentativo. Debemos llamar la atención sobre esta forma de construir las sentencias, que trastoca el orden lógico y que llevada a sus extremos, incluso podría dar lugar a hacer referencias fácticas en la parte dispositiva o fallo." En la misma línea dejamos también citadas las SSTS. de 20 de octubre de 2003, nº 1343/03 ; 6 de octubre de 2003 ; 16 de diciembre de 2002 ; 5 de diciembre de 2002, nº 2073/02 .

Y como dicen determinadas SSTEDH (caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sípavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ) "las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena ".

Por tanto, es a partir del relato de hechos probados, solo del mismo, como se puede determinar si, en el supuesto analizado, se produce dicha infracción de ley, tanto en una sentencia condenatoria como en una absolutoria. Si todos los elementos fácticos de tipicidad aparecen en dicho relato histórico entonces cabría la condena penal; pero si no aparecen dichos elementos o requisitos de tipicidad al completo sólo cabe la absolución en los supuestos en que se invoque expresamente este motivo de impugnación.

Y resulta que en el caso concreto examinado no aparece la necesaria descripción en forma de hecho del elemento subjetivo del injusto pues no consta declarado probado que el acusado tuviera la capacidad económica mínima exigible para poder cumplir con su obligación y, sobre todo, que no quisiera pagar. Lo que da a entender el relato de hechos probados, último párrafo, es precisamente todo lo contrario, o sea, que " últimamente se ha dictado una sentencia de modificación de medidas, por la que se rebaja la pensión a 50 euros, reconociéndose en la misma que Anton está en el paro desde el año 2006 ". De dicho párrafo no sólo se deduce que el acusado tenía una muy escasa capacidad económica, pues es bastante inusual que los tribunales civiles fijen sólo 50 euros de pensión mensual para los hijos menores, sino que expresamente se reconoce además que el acusado estaba en paro desde el año 2006; y aunque ello se haya establecido en una sentencia de modificación de medidas civiles matrimoniales y no en la del pleito principal ello no le quita ni un ápice de su valor. Y también establece el hecho probado que, aunque hubo algunos impagos mensuales, el acusado hizo el esfuerzo de pagar lo que podía en determinados momentos, o que hizo pagos parciales, e incluso que a 15 de febrero de 2006 tenía pagada toda la deuda existente hasta ese momento pese a que lo negara la denunciante y apelante y tuviera que ser una pericial caligráfica la que la pusiera en evidencia. El hecho probado de la sentencia de instancia - reseñado íntegramente en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución, que aquí damos por reproducido - no proclama en ningún momento que el acusado tuviera la necesaria capacidad económica para cumplir con su obligación de familia ni tampoco que no quisiera pagar, sino todo lo contrario.

En conclusión, no puede aceptarse la invocación de infracción de ley que formula la parte apelante.

Se desestima el recurso.

CUARTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Amanda y del recurso adhesivo del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 440/2009 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.