Sentencia Penal Nº 110/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 268/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 268/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 16/11

SENTENCIA núm. 110/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 30 de Abril de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y los Ilmos. Sres. Magistrados D. HUGO M. ORTEGA MARTÍN Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 268/12, en trámite de APELACIÓNcontra la Sentencia nº 293/12 de fecha 24/11/11, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número cinco de Palma de Mallorca, en su procedimiento abreviado número 16/11, se dictó sentencia (293/2012) el 24 de noviembre de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Cristobal como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública Estatal del art. 305 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.271,34 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad para el caso de impago de la multa, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas, crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante el tiempo de tres años y que indemnice a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con 404.271'34 euros con los intereses legales desde la fecha de devengo de la cuota tributaria del IVA del ejercicio 2000, con responsabilidad civil subsidiaria de Inversiones Cormorán 150 SL, con imposición de costas.

Que debo absolver y absuelvo a D. Estanislao del delito contra la hacienda pública del que venía siendo imputado.'

SEGUNDO.-Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del imputado Cristobal . El recurso oponía, en primer lugar, la prescripción del delito; en segundo lugar, y con carácter subsidiario, alegaba la errónea valoración de las dilaciones que había sufrido la causa, en el sentido de que éstas debían conducir a considerar las dilaciones como una atenuante como muy cualificada, en lugar de como simple atenuante.

TERCERO.-Se acordó el traslado del recurso a las demás partes del modo previsto por la Ley, impugnándolo tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado, interesando su desestimación; la Abogacía del Estado presentó lo que denominó adhesión al recurso de apelación, atacando además la absolución del acusado Estanislao . Tras un nuevo traslado e impugnación de esta adhesión por parte de la defensa del acusado mencionado, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidas éstas se verificó reparto con arreglo a las disposiciones legales y las establecidas para esta Sección Primera, designando ponente y quedando la causa pendiente de resolución.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este ponente, procede declarar y declaro como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia impugnada, a los que se suman los siguientes:

PRIMERO.- Prescripción. Alegaciones del recurrente.El recurrente ataca el razonamiento efectuado en la sentencia respecto de la inexistente prescripción del delito objeto de condena; según el recurso, el procedimiento no se dirigió hacia el condenado hasta el año 2008, por lo que habría trascurrido sobradamente el plazo de los 5 años que señala la Ley, a contar desde el 30 de enero de 2001, día de la consumación delictiva (último día para regularizar la situación tributaria de modo voluntario).

El recurrente alega que no es aplicable, por la proscripción de irretroactividad desfavorable, el artículo 132.2.2º del Código Penal , dada la fecha de comisión de los hechos (hasta el 30 de enero de 2001). Alega que tampoco resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y también que, según la posición mantenida por el Tribunal Constitucional, es necesaria una resolución judicial en la que se atribuya el hecho a una persona determinada o determinable.

A partir de ahí, relata el iterde la presente causa, recordando que la denuncia de Fiscalía data de octubre de 2004, pero que en el auto de incoación del procedimiento, de 1 de diciembre de 2004, el Juez de Instrucción se limita a ordenar que 'se reciba declaración al responsable legal de la empresa denunciada'. A continuación, señala que las actuaciones judiciales subsiguientes se centran única y exclusivamente en la búsqueda del paradero del acusado Estanislao , 'sin atisbo de búsqueda' del recurrente, 'llegando hasta el punto de que, debido a las infructuosas pesquisas practicadas, se dicta auto de sobreseimiento provisional de 18 de mayo de 2005'; auto que no es recurrido ni por la Fiscalía ni por la Abogacía del Estado, y tras el que no se encuentra en las actuaciones mención alguna al condenado hasta que, una vez habido el rebelde Sr. Estanislao , se toma declaración a éste en calidad de imputado (4 de marzo de 2008), resultando que no es hasta el 18 de marzo de 2008 cuando el Juzgado cita a declarar, mediante providencia, al condenado; de ello deduce el recurrente, retomando la argumentación inicial sobre el dies a quodel cómputo prescriptivo (30 de enero de 2001), que el delito que sirve de base a la condena impugnada se halla en realidad prescrito.

SEGUNDO.- Nociones acerca de laposición del Tribunal Constitucional sobre la prescripción. Dadas las alegaciones del recurrente acerca de la pugnas interpretativas del instituto de la prescripción (entre la realizada por el Tribunal Constitucional y la que ha sostenido el Tribunal Supremo), consideramos oportuno traer a colación aquí, en primer lugar, algunas de las sentencias constitucionales sobre la materia, y, tras ello, también algunas sentencias del Tribunal Supremo.

Probablemente lo más ilustrativo sea comenzar con la STC 63/2005, de 14 de marzo . De esta sentencia arranca la divergente interpretación del inicio de la prescripción, y además contiene doctrina constitucional útil en el caso presente, en lo relativo a los fines de la prescripción y a los obligados a la puesta en marcha del proceso; además, existen ciertos paralelismos entre los supuestos abordados por esta sentencia y el de la presente causa:

' Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( SSTS de 25 de abril de 1990 , 15 de enero de 1992 y 10 de febrero de 1993 , entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del art. 132.2 CP como la acogida por la Sentencia recurrida, se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna. Pues si bien es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado para el ejercicio de su derecho a entablar la acción penal, y que ese plazo coincide con el establecido para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ello no debe hacer olvidar que los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendi en representación del Estado (por todas, STC 115/2004, de 12 de julio , FJ 2). De manera que no puede considerarse razonable una interpretación del indicado precepto que deje la interrupción del plazo de prescripción exclusivamente en manos de aquéllos, sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial, con la perturbadora consecuencia, entre otras muchas posibles, de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del ius puniendi dentro del plazo legalmente establecido, goce de una ampliación extralegal de dicho plazo por virtud de la actuación de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupción del mismo que comience a correr de nuevo en su totalidad.

7. Esto último es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, al haber concluido el órgano judicial de apelación que los hechos enjuiciados no podían considerarse prescritos a la vista de que la querella formulada contra los actores por la Agencia Tributaria fue presentada con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripción legalmente establecido para el delito que se les imputaba, sin que el hecho de que no fuera admitida a trámite hasta pasados casi dos años después de su presentación tuviera para el Tribunal ad quem relevancia alguna a este respecto. Frente a ello aducen los recurrentes que la querella en cuestión ciertamente fue presentada en plazo que todavía era hábil para ello, pero que, al estar dormitando durante casi dos años en el Juzgado sin que el Juez realizara actuación alguna de cara a promover la persecución del delito de alzamiento de bienes que constituía su objeto, dicho delito ha de considerarse prescrito y, por consiguiente, extinguida toda posibilidad de exigirles responsabilidad criminal por motivo de su supuesta participación en el mismo.

Planteada la cuestión en los indicados términos se hace evidente la irrazonabilidad a que se ve abocada la interpretación jurisprudencial de la expresión legal 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' anteriormente expuesta, ya que demuestra cómo, llevada a sus últimos extremos, conduce a tener que reconocer el efecto interruptivo de la prescripción de aquellas querellas y denuncias (incluso anónimas) que, presentadas dentro del plazo de prescripción, se hayan visto posteriormente olvidadas durante años (consciente o negligentemente) por sus propios impulsores o por los órganos judiciales, haciendo así ilusorios los plazos de prescripción legalmente establecidos, cuya verdadera esencia, como hemos dicho, no es de carácter procesal sino material, al afectar los mismos a derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, venir imbricados en la teoría de los fines de la pena y cumplir, entre otras funciones, la de garantizar la seguridad jurídica del justiciable que no puede ser sometido a un proceso penal más allá de un tiempo razonable.

El carácter ilusorio del plazo de prescripción legalmente establecido resultaría, en efecto, evidente en este caso de admitirse la interpretación seguida por el Tribunal ad quem, toda vez que, conforme a la misma, no habiéndose discutido en ningún momento que la querella presentada por la Agencia Tributaria hubiese sido formulada en tiempo todavía hábil para ello, dicha presentación tendría la virtualidad de abrir un nuevo plazo de prescripción por tiempo de otros cinco años, dentro del cual el órgano judicial podría resolver acerca de su admisión o inadmisión a trámite. La misma insatisfacción que provoca semejante conclusión pone de manifiesto no sólo su carácter de interpretación restrictiva contra reo, sino, esencialmente, su condición de interpretación incompatible con el fundamento y fines del instituto de la prescripción penal.'

Nótese que, salvando las distancias entre el supuesto abordado por esta sentencia y el que hoy nos ocupa, en el caso estudiado por el Tribunal Constitucional existió una presentación de querella antes de que terminara el plazo de prescripción, pero la querella no llevó consigo actividad judicial en un plazo de dos años.

En las sentencias de 17 de marzo de 2001 (por ejemplo, en la STC 66/2001 ), el Tribunal Constitucional admitió una determinación de los presuntos responsables en términos bastante laxos, posteriormente matizados:

'La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la resolución impugnada (FJ 28), ha justificado la desestimación de la prescripción en el hecho de haberse dirigido el procedimiento contra quienes luego han sido declarados culpables -también contra los recurrentes- antes de que transcurriera el tiempo previsto en la ley. Para el Tribunal Supremo la prescripción quedó interrumpida por la interposición (el 23 de marzo de 1988) y posterior admisión a trámite (el 13 de abril del mismo año) de una querella criminal formulada por un grupo de ciudadanos que se constituyeron en acusación. Dicha querella, en cuanto a su objeto, se refería a la actuación del autodenominado Grupo Antiterrorista de Liberación (GAL), y concretamente al secuestro del Sr. Patricio y a la supuesta utilización de fondos públicos para su financiación; y subjetivamente se dirigió contra dos de los acusados (Sres. Teofilo y Jose Ramón ) y contra 'cualesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de instituciones, que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en las actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL)'.

Para el órgano judicial, dicha identificación subjetiva de la acción penal entablada y admitida a trámite cubre las exigencias normativas del art. 114 CP 1973 , pues no siendo exigibles para dar por interrumpida la prescripción de actos de imputación formal de los supuestos responsables del hecho, basta para entender dirigido el procedimiento contra el culpable en los delitos cometidos por una colectividad, como el enjuiciado, con que la investigación se dirija contra esa colectividad, aunque no exista designación nominal de los responsables criminales ni otra a través de la cual pudiera llegar a identificárseles individualmente, añadiéndose que, en este caso, la querella se dirigió contra dos personas concretas y otras determinables por su eventual participación en las actividades del denominado 'GAL', en los términos que acaban de ser expuestos.

El análisis de esta fundamentación, a tenor de los criterios de escrutinio ya señalados, permite afirmar que se trata, sin lugar a dudas, de una resolución suficientemente fundada en la que se aprecia un nexo lógico entre la norma y la decisión adoptada a través de un razonamiento que, ni es plenamente novedoso en todos sus pronunciamientos, ni carece de apoyo legal, ni tampoco es contrario a los fines de la institución, como denuncian los recurrentes.

No se trata de una resolución arbitraria, sino razonadamente fundada, porque con la misma ni se sustituye el mandato de la norma por la voluntad del intérprete, ni el órgano judicial se apoya aparentemente en la ley como pretexto para zanjar la cuestión debatida según su propio criterio. La norma aplicada, el art. 114 CP 1973 , prevé la interrupción de la prescripción 'desde que el procedimiento se dirija contra el culpable', es decir, exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma pues se refería objetivamente a los mismos hechos que han dado lugar a la condena (el secuestro del Sr. Patricio ) y subjetivamente se dirigía contra dos funcionarios policiales, que finalmente han sido condenados, y contra quienes con ellos pudieran estar relacionados en dichas actividades delictivas, en su caso, 'por ser responsables de instituciones'. Esta interpretación supera el canon de constitucionalidad anteriormente expuesto y, en consecuencia, no cabe apreciar la lesión del derecho fundamental alegado.'

En la STC 220/12, 26 noviembre , que sin embargo aplica el instituto de la caducidad, puede observarse que la apreciación de las concretas circunstancias que se dan en el caso, y que permiten valorar la posibilidad de la parte de conocer que existe el proceso y de intervenir en él no es precisamente irrelevante:

'Con independencia de cualquier otra consideración sobre la eventual responsabilidad en el error de la identificación de la empresa realmente empleadora, lo determinante desde la perspectiva constitucional es que las peculiares circunstancias concurrentes en este caso ponen de manifiesto que fue excesivamente formalista y desproporcionada la aplicación judicial realizada de la institución de la caducidad y su consecuencia jurídica de impedir un pronunciamiento sobre el fondo de una pretensión en la que, además, lo que se denunciaba era la lesión de un derecho fundamental.

La finalidad de la institución de la caducidad es preservar la seguridad jurídica y permitir un temporáneo conocimiento a la demandada del ejercicio de la acción. En este contexto, tomando en consideración que la empresa Mediterránea de Catering, S.L., fue demandada en tiempo y forma por la trabajadora recurrente y la íntima relación de esta empresa con la entidad mercantil Mediterránea de Catering Senior, S.L., con la que compartía incluso el departamento de recursos humanos, debe concluirse que, a pesar de que la demanda se amplió a esta última ya transcurrido el plazo de caducidad, ello no le impidió ni tomar un conocimiento temporáneo del ejercicio de la acción judicial ni una participación activa dentro del procedimiento a través de la entidad inicialmente demandada, como lo demuestra el hecho de que el abogado que representó a la entidad Mediterránea de Catering, S.L., contaba ya con poderes de la entidad Mediterránea de Catering Senior, S.L., a la que representó tras la ampliación de la demanda.'

La STC 206/2009, de 23 de noviembre , se encarga de recordar las obligaciones derivadas del art.5 de la LOPJ y sus consecuencias; anula las sentencias impugnadas por inaplicar la doctrina constitucional acerca de la prescripción:

'ante los argumentos esgrimidos en las Sentencias impugnadas para deliberadamente inaplicar la doctrina establecida en la STC 63/2005 , resulta también procedente enfatizar que, como recuerda la citada STC 195/2009 , 'tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución ( art. 9.1 CE ), y que al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución ( art. 1 LOTC ), corresponde decir la última palabra sobre la interpretación de la misma, en el marco de los distintos procesos constitucionales y, por supuesto, dentro de los límites de éstos, que son los de su jurisdicción ( SSTC 114/1995, de 6 de julio, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio, FJ 5 ; 159/1997, de 2 de octubre , FJ 6). El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior en todos los órdenes, 'salvo en materia de garantías constitucionales' ( art. 123 CE ). Dicha materia y, en concreto, la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales corresponde en último término, a través de los diversos procesos constitucionales, a este Tribunal Constitucional, cuya doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales. A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 LOPJ , cuando establece que todos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos 'según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos', y del art. 7.2 LOPJ , cuando establece que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2 CE vinculan a los Jueces y Tribunales 'de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido'' (FJ 4).

4. La aplicación de la citada doctrina al presente caso ha de llevarnos a la estimación del motivo de amparo, y a declarar lesionado por las resoluciones judiciales recurridas el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). Tal como con mayor detenimiento se expuso en los antecedentes, la Sentencia del Juzgado de lo Penal, aun asumiendo que la opción por ella seguida es contraria a lo dispuesto en la STC 63/2005, aplica al supuesto de hecho el criterio seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -invocando a tal efecto el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 12 de mayo de 2005-, según el que basta para interrumpir la prescripción con la interposición de la denuncia o querella, y es en virtud de tal doctrina por la que termina por rechazar la existencia de prescripción. Así afirma que 'aplicando esta doctrina al caso de autos, ha de rechazarse la prescripción alegada, al haberse formulado por el Ministerio fiscal denuncia por los ejercicios fiscales de 1991 y 1994 el día 17 de junio de 1997, antes del transcurso de cinco años a partir del día 22 de junio de 1992, para el ejercicio de 1991 y del día 21 de junio de 1995 para el ejercicio de 1994'. Más concretamente, respecto del ejercicio fiscal del impuesto sobre la renta de las personas físicas de 1993, concluye que, 'valorando además que la maniobra defraudatoria realizada ha dificultado la identifiación del culpable, por haber utilizado a una persona interpuesta, ha de rechazarse igualmente la prescripción, por haber imputado al acusado los testigos ... en las declaraciones prestadas el día 16 de febrero, 10 y 16 de marzo de 1999 ante la Brigada Provincial de la Policía Judicial, poniendo en conocimiento del Juzgado un determinado comportamiento punible, con anterioridad al transcurso del plazo de cinco años, plazo computable a partir del 21 de junio'. Y respecto del ejercicio fiscal de 1994 considera interrumpida la prescripción 'al haberse formulado la denuncia contra el acusado turnada al Juzgado número 34, el día 17 de junio de 1997 antes de vencer el plazo de cinco años previsto en la ley'.

Por su parte la Audiencia Provincial hace suyos tales argumentos, manifestando expresamente que la STC 63/2005 'es una resolución aislada que por ello no puede entenderse constituya doctrina consolidada del Alto Tribunal, máxime cuando fue objeto de voto particular y cuestionada por el Pleno del Tribunal Supremo en Acuerdo no jurisdiccional de 12 de mayo de 2005'.

Pues bien, 'sin necesidad de entrar en las consideraciones que las Sentencias impugnadas realizan con respecto a la oposición existente entre el criterio de este Tribunal Constitucional y una de las líneas interpretativas de la prescripción de las infracciones penales que ha seguido el Tribunal Supremo, oposición que, en todo caso, queda resuelta en aplicación de la previsión del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ )' ( STC 147/2009, de 15 de junio , FJ 2), la mera lectura de la argumentación seguida por las resoluciones impugnadas basta para declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por cuanto, expresado en los términos de la citada STC 147/2009 , FJ 2, 'la interpretación judicial que considera no prescrita la responsabilidad criminal por el citado ejercicio con base en la idoneidad de la denuncia como acto interruptivo del cómputo del plazo de prescripción existente para exigir la correspondiente responsabilidad criminal derivada de un ilícito penal, es lesiva del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en cuanto que dicha interpretación abrió paso a la condena por un delito contra la hacienda pública por el citado ejercicio, afectando a bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, como es el derecho a la libertad del actor ex art. 17 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10)'.

Finalmente, terminando este somero repaso, es también destacable la STC 29/2008, de 20 de febrero . Esta sentencia retoma los razonamientos de la STC 89/1989 , recuerda los principios constitucionales y derechos fundamentales en juego, e incide en el enfoque de los deberes de actividad procesal, resultando que para que la prescripción tenga lugar es necesario que ésta sea imputable al juez:

El Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina que coincide con la mantenida por el Tribunal Supremo (por todas SSTS, Sala Segunda, núms. 417/2006 y 1146/2006 , de fechas 6 de abril y 22 de noviembre del mismo año , FFJJ 3 y 1, respectivamente), tiene declarado que el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial, en cuyo caso, una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena' ( STC 83/1989, de 10 de mayo . FJ 2), criterio este de que laprescripción en materia penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo', que ha sido corroborado posteriormente, y con las mismas palabras, por múltiples Sentencias (v.gr. SSTC, ya antes citadas, 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 ; 64/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a ; 65/2001, de 17 de marzo, FJ 3.a ; 66/2001, de 17 de marzo , FJ 3.a, 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6, 69/2001, de 17 de marzo , FJ 3,a, 70/2001, de 17 de marzo, FJ 3 , y 11/2004, de 9 de febrero , FJ 2). De todas ellas y de la doctrina que sientan se desprende inequívocamente que laprescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del ius punendi que, como advertíamos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo , FJ 2, para que determine laprescripción , debe ser imputable al Juez (...)

Con independencia de los matices a los que pueda conducir la respuesta a la cuestión de los fines de laprescripción , es conveniente hacer constar que existe al respecto un cierto acuerdo doctrinal y jurisprudencial de base en torno a que el valor al que sirve es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito. Así lo subrayábamos en la STC (Pleno) 157/1990, de 18 de octubre , al afirmar que 'la prescripción de la infracción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal, lo que ha de ponerse en conexión también con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STC 17/1983 ). La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE ' (FJ 3).

TERCERO.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo.Sin ánimo ni mucho menos exhaustivo, sino sintético, y obviando la dialéctica con el TC, ya suficientemente expuesta en la STC 63/2005 , acerca de la consideración de la denuncia o querella como momento válido para producir la interrupción de la prescripción, es útil, por completa, la STS 1294/2011, de 21 de noviembre ; dicha sentencia contiene alusiones tanto a las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo (sobre el 'contenido sustancial' de las resoluciones a los efectos de la prescripción), como a la STS 758/1997, de 30 de mayo (la cual hace hincapié en la idea de la ' efectivaprosecución del procedimiento'), y finaliza subrayando que la identificación de los imputados, en el caso juzgado, fue de manera nominativa:

' A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso

avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas.

Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo )

La resolución judicial invocada, de 28 de febrero de 2006, tiene, como justificaremos a continuación, un contenido sustantivo que constituye una resolución judicial dirigida frente a personas determinadas nominativamente a las que imputa la presunta comisión de uno o varios delitos fiscales, en los ejercicios 2000 a 2003, por el IRPF o por el Impuesto sobre Sociedades, y

consiguientemente ordena su investigación.'

CUARTO.- Regulación legal actual.La redacción actual del artículo 132.2 del Código Penal es la siguiente:

'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.'

De capital importancia resulta este último apartado, que exige la determinación de la persona contra la que se dirija el procedimiento; determinación que puede ser directa o indirecta. El recurrente opone la irretroactividad de la norma penal ( art. 2 del CP ) desfavorable, pero no resulta tan evidente si la aplicación de este precepto es desfavorable o más bien favorable, en cuanto a las exigencias de determinación subjetiva, pues administradores legales de la sociedad hubo al menos dos, en distintos períodos, sin que el auto de incoación distinguiera a cuál de ellos se refería, o si se refería a los dos, como se razonará infra.

QUINTO.- Conclusiones.Verdaderamente, el supuesto que nos ocupa reviste complejidad, y su resolución gravita sobre el grado de determinación exigible de la persona contra la que se dirige o se dirigirá después el procedimiento, puesta en relación con la efectividad de esa persecución judicial. Recuérdese -sin olvidar la trascendencia del caso presente también a los efectos constitucionales de recaudación- que en el supuesto que nos ocupa concurren derechos fundamentales como el de la libertad ( art. 17 de la CE ) la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ( art. 24.2 CE ; STC 17/1983 ), y principios tan nucleares para un Estado de Derecho como el de legalidad y el de seguridad jurídica, consagrados ambos en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental.

De las sentencias expuestas, es claro que resulta obligado descender a las concretas circunstancias del caso, examinar éstas cuidadosamente, y no perder de vista la concreta afectación de los derechos fundamentales en juego. Por ello, no puede aplicarse sin más la doctrina de las sentencias de 17 de marzo de 2001 , que después fue matizada, y entender cumplido el deber de determinación del imputado únicamente mediante la mención de las 'personas relacionadas' con el delito.

En el supuesto enjuiciado, son ciertas las alegaciones del recurrente en cuanto a la inexistencia de efectiva dirección del proceso contra su defendido, a la vista de las actuaciones. Damos por reproducido el relato del recurrente que ha sido plasmado en el primer fundamento. El auto de incoación de 1 de diciembre, como se expuso, se limita a ordenar que se 'se reciba declaración al responsable legal de la empresa denunciada'. Pero adviértase que ni siquiera se hace mención de la calidad en la que se debe recibir declaración a este sujeto, y -esto es mucho más relevante- tampoco precisa el período al que se refiere, de suerte que no se encuentra mención a si el representante legal respecto del que se interesa la declaración -cuyo concepto, repetimos, no se especifica- es el de la fecha de la resolución, o el de otro período concreto.

Aun admitiendo que las actuaciones posteriores impiden incurrir en ningún tipo de confusión ni acerca de la calidad en la que se requiere la declaración del representante -en calidad de imputado- ni acerca del período que identifica a dicha persona -en la fecha de la comisión de los delitos imputados, se entiende-, este postulado, que resulta cierto en lo relativo al acusado Estanislao , cae por su propio peso en lo tocante al condenado, pues, como reprocha el recurso, no hay asomo de actuación o persecución respecto de éste hasta marzo de 2008; esto es, casi cuatro años después de la presentación de una denuncia en la que -subráyese- existían todos los elementos y datos necesarios para la imputación del condenado, ya que la denuncia no se limitaba a señalar al responsable legal de la empresa 'Inversiones Cormoran 150, S.L', sino que lo identificaba, con nombres y apellidos (folio 12), junto a los del otro acusado, administrador legal inmediatamente anterior, contra quien, sin embargo, sí se dirigió el procedimiento.

Tiene importancia especial el hecho de que el procedimiento se archivara (prosiguiendo la causa de nuevo tras el hallazgo del Sr. Estanislao ) mediante auto de 18 de mayo de 2005, en el que se lee:

' HECHOS

UNICO.- El presente procedimiento se incoó en virtud de denuncia interpuesta contra INVERSIONES CORMORAN 150, SL Y SU ADMINISTRADOR UNICO D. Estanislao , el cual hasta el momento no ha sido localizado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

UNICO.-(...)es procedente declarar el sobreseimiento provisional (...) ya que aunque existe persona identificada como denunciada procede decretar el sobreseimiento hasta que la búsqueda del mismo dé un resultado positivo (...)

PARTE DISPOSITIVA

Se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta tanto sea hallado el denunciado.'

Del auto trascrito, de términos evidentes, y de la lectura de la causa, la conclusión es clara: no se puede sostener que el procedimiento se dirigiera contra el condenado antes de marzo de 2008.

La causa se orientó, hasta esa fecha, únicamente a la búsqueda y exigencia de responsabilidades del acusado Estanislao .

No se trata, por otro lado, de que la investigación requiriera un lapso de tiempo considerable para la identificación y localización del condenado; repetimos que en la denuncia originaria, en la documentación de la AEAT, constaba nítidamente la identidad del condenado (y se deducían los indicios incriminatorios en su contra exactamente igual que respecto del administrador anterior, el Sr. Estanislao ).

Por ello, el auto de incoación tan mentado habría tenido virtualidad interruptiva de la prescripción (respecto del condenado) si, pese a su considerable indeterminación del sujeto contra el que se dirigiría el procedimiento, se hubiera acompañado posteriormente de efectivos actos de persecución e investigación del paradero de éste; no es el caso, como se ha dicho, y desde las averiguaciones, búsquedas, requerimientos de información y paradero, hasta la requisitoria de búsqueda, detención y personación, todos los esfuerzos instructores se centraron (aparte de mencionar en algún caso a la empresa en sí) en el Sr. Estanislao , terminando en el auto de archivo expuesto, el cual constata finalmente contra quién se dirigía el procedimiento de modo efectivo.

En estas condiciones, la inacción judicial respecto del condenado conduce a que resulte poco razonable considerar interrumpida la prescripción, respecto de un comportamiento que data de enero de 2001, frente a quien no se practica actuación judicial alguna hasta marzo de 2008 por causas imputables a la maquinaria judicial, no al condenado ni a las dificultades instructoras del procedimiento.

Por todo ello, consideramos procedente la estimación del recurso, sin que haya lugar, dado el carácter subsidiario del motivo, al estudio del reproche de las dilaciones indebidas.

SEXTO.- Inadmisión de la apelación adhesiva de la Abogacía del Estado.La Abogacía del Estado interpuso, al recibir el traslado para alegaciones del recurso del condenado, y habiendo excedido, por tanto, el plazo inicial de los 10 días, una pretendida adhesión, como denominó, al recurso, pero en la que además de impugnar éste, solicitaba la condena del Sr. Estanislao , absuelto en la sentencia de instancia. La defensa de éste adujo la extemporaneidad del mismo, y citó el artículo 790.1 de la LECrim , y la STS de 10 de marzo de 2000 .

Pues bien, según el artículo 790.1 de la LECrim ,

'1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.'

Por otra parte, se ha de citar un extracto de la alegada STS de 10 de marzo de 2000 :

'RECURSO POR ADHESION INTERPUESTO POR EL ACUSADO Baltasar

UNICO.- El acusado Baltasar se adhiere al recurso formalizado por el acusado Jesús María .

Ciertamente, este acusado no preparó en su momento el recurso de casación y haciendo uso de la posibilidad que le confiere el artículo 861 de la LECrim , se adhirió al recurso formalizado por el otro acusado.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 23 de junio de 1999 , que la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarle había caducado.

En este caso, el recurso formalizado por Jesús María se ciñe a la indebida aplicación de una modalidad delictiva introducida en el Código Penal de 1995 a unos hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor; por el contrario, el recurrente adhesivo ha sido condenado por estar en posesión de un revólver, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de permiso o licencia de armas y sin tener la guía de pertenencia, conducta que se integra en el delito de tenencia ilícita de armas, tanto en el Código derogado como en el vigente texto penal.

Así las cosas, el recurso formalizado por el acusado Jesús María no puede ser apoyado por adhesión por el también acusado Baltasar en cuanto no puede afectar ni beneficiar a éste último; por ello y por las razones antes mencionadas, el recurso por adhesión debe ser desestimado.'

Aplicando las consecuencias del artículo trascrito, debemos inadmitir la pretendida adhesión, pues la lógica interpretación del art. 790, unida a la lectura de la sentencia expuesta, llevan inexorablemente a la consideración de que en realidad, la Abogacía del Estado no se ha adherido a la apelación, sino que ha aprovechado el trámite del art. 790.5 -como dice la defensa del Sr. Estanislao - para dirigir extemporáneamente un nuevo recurso contra el acusado absuelto; recurso tan distante en sus pedimentos al inicial, que obsta a la calificación del mismo como adhesivo (obsérvese que una interpretación contraria dejaría carente de sentido el inciso 'en todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo', del mentado art. 790, que deja claro el carácter supeditado al principal de una verdadera adhesión, la cual pierde su sentido si desaparece el primero).

Frente a la tesis restrictiva de la adhesión existía una tesis extensiva (véase la STC de 25 de febrero de 2002 ), y aún una intermedia; esta última fue la acordada en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 27 de abril de 2005, que admite la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d) y bis e) de la LECrim.

Estos artículos de la LECrim inciden en el carácter dependiente de la adhesión, como el transcrito art. 790 :

'Art. 846 bis b)

Pueden interponer el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el condenado y las demás partes, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

También podrá recurrir el declarado exento de responsabilidad criminal si se le impusiere una medida de seguridad o se declarase su responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el Código Penal.

La parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo.

Artículo 846 bis d)

Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes.

Concluido el término de cinco días sin que se impugne o se formule apelación supeditada o, en su caso, efectuado el traslado a las demás partes, el Secretario judicial emplazará a todas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para que se personen en plazo de diez días.

Si el apelante principal no se personare o manifestare su renuncia al recurso, se devolverán por el Secretario judicial los autos a la Audiencia Provincial, que declarará firme la sentencia y procederá a su ejecución (Nótese que este artículo fue reformado por la Ley 13/2009, siendo ésta su formulación actual).

Artículo 846 bis e)

Personado el apelante, el Secretario judicial señalará día para la vista del recurso citando a las partes personadas y, en todo caso, al condenado y tercero responsable civil.'

Por todo ello, repitiendo que consideramos acertados los razonamientos de la defensa del Sr. Estanislao en cuanto a la preclusión de la posibilidad de apelar la absolución de éste, inadmitimos el mencionado motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Costas. Procede declarar de oficio las costas procesales, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, ex artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011 ( sentencia 293/2012) por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número cinco de Palma de Mallorca , en su procedimiento abreviado número 16/11, del que este Rollo dimana; y, en su virtud, serevocala referida sentencia, en su primer pronunciamiento (de condena al acusado Cristobal a las penas allí referidas, así como la responsabilidad civil), absolviendoal condenado y manteniendo el resto de la resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos. DOY FE.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.