Sentencia Penal Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 25/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 25/14.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 393/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00110/2014

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de abuso sexual contra Roberto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Óscar Martínez Saldaña, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde su teléfono móvil con número NUM000 , entre los días 21 de Junio y 24 de Julio de 2.010, envió siete mensajes de texto a la hija de su compañera sentimental, Juana , nacida el NUM001 de 1.997, en los que el acusado se identificaba como 'Eros', ignorando en todo momento la menor quien era el remitente, y que causaron preocupación a la misma.

Concretamente, el día 21 de Junio de 2.010, a las 20:21 horas, le envió el mensaje: 'Hola chica guapa soy un admirador de ti sq has tenido varios novios, espero no t hayan roto el corazón y un día m des una oportunidad besos, muaa, muaa'.

El día 23 de Junio de 2.010, a las 20:07 horas: 'Hola chica guapa yo tu mas ferviente admirador deseo que cuando leas este sms c tus lindo ojos sigas tan bella y hermosa que la ultima vez q mis ojos se regocijaron con tu silueta q tal los exámenes yo regular q pases buenas vacaciones no me olvides besos'.

El día 5 de Julio de 2.010, a las 16:12 horas: 'hola rb chica guapa q tal llevas las vacas y el amor d verano yo ya hecho de menos tu sonrisa t linda mirada tu hermoso rostro t hechare de menos sin verte muaa'.

El día 6 de Julio de 2.010, a las 23:06 horas: 'Hola chica guapa m a hecho ilusión qm dieran 2 tks pero me gustaria mas qm mandaras 1 un sms y ya saber cosas de ti lo que te gusta tus sentimientos tu corazón besos'.

El día 11 de Julio de 2.010, a las 23:26 horas: 'Sorpresa soy yo a q no t pensaba q era yo 70 kg ojos claros pelo entre moreno y rubio m uedes llamar EROS si quieres saber mas al cole besos princesa'.

El día 17 de Julio de 2.010, a las 19:50 horas: 'Hola c chica guapa m tienes muy abandonado no m das tk ni m mandas sms asi nunca sabre como piensas sientes o quieres háblame d ti tu ya sabs algo d mi te admiro'.

El último mensaje fue enviado el día 24 de Julio de 2.010, a las 15:17 horas, con el siguiente contenido: 'Hola chica guapa yo tu mas ferviente admirador astoy preocupado no e tenido noticias tuyas ni se nada d ti ktal las vacas spero noticias tuyas un beso mua'.

En fecha no determinada, pero durante el periodo de tiempo antes señalado, el acusado dejó a la menor conducir su vehículo. Cuando Juana estaba al volante, el acusado, de manera libidinosa, tocó a la menor, colocando la mano sobre su muslo, habiéndola retirado cuando Juana dijo que le molestaba.

Asimismo, durante un concierto de las Fiestas de San Pedro de Burgos, el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, se colocó detrás de Juana , rozando sus órganos genitales contra el culo de la menor'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 24 de Octubre de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la Prohibición de Aproximarse a Juana a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio o cualquier otro sitio en el que ésta se encuentre y de Comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años, condenado asimismo al acusado al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Roberto , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 3 de Marzo de 2.014.

PRIMERO.- No se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se sustituyen por los siguientes: Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde su teléfono móvil con número NUM000 , entre los días 21 de Junio y 24 de Julio de 2.010, envió siete mensajes de texto a la hija de su compañera sentimental, Juana , nacida el NUM001 de 1.997, en los que el acusado se identificaba como 'Eros', ignorando en todo momento la menor quien era el remitente, y que causaron preocupación a la misma.

Concretamente, el día 21 de Junio de 2.010, a las 20:21 horas, le envió el mensaje: 'Hola chica guapa soy un admirador de ti sq has tenido varios novios, espero no t hayan roto el corazón y un día m des una oportunidad besos, muaa, muaa'.

El día 23 de Junio de 2.010, a las 20:07 horas: 'Hola chica guapa yo tu mas ferviente admirador deseo que cuando leas este sms c tus lindo ojos sigas tan bella y hermosa que la ultima vez q mis ojos se regocijaron con tu silueta q tal los exámenes yo regular q pases buenas vacaciones no me olvides besos'.

El día 5 de Julio de 2.010, a las 16:12 horas: 'hola rb chica guapa q tal llevas las vacas y el amor d verano yo ya hecho de menos tu sonrisa t linda mirada tu hermoso rostro t hechare de menos sin verte muaa'.

El día 6 de Julio de 2.010, a las 23:06 horas: 'Hola chica guapa m a hecho ilusión qm dieran 2 tks pero me gustaria mas qm mandaras 1 un sms y ya saber cosas de ti lo que te gusta tus sentimientos tu corazón besos'.

El día 11 de Julio de 2.010, a las 23:26 horas: 'Sorpresa soy yo a q no t pensaba q era yo 70 kg ojos claros pelo entre moreno y rubio m uedes llamar EROS si quieres saber mas al cole besos princesa'.

El día 17 de Julio de 2.010, a las 19:50 horas: 'Hola c chica guapa m tienes muy abandonado no m das tk ni m mandas sms asi nunca sabre como piensas sientes o quieres háblame d ti tu ya sabs algo d mi te admiro'.

El último mensaje fue enviado el día 24 de Julio de 2.010, a las 15:17 horas, con el siguiente contenido: 'Hola chica guapa yo tu mas ferviente admirador astoy preocupado no e tenido noticias tuyas ni se nada d ti ktal las vacas spero noticias tuyas un beso mua'.

En fecha no determinada, pero durante el periodo de tiempo antes señalado, el acusado dejó a la menor conducir su vehículo. Cuando Juana estaba al volante, el acusado tocó a la menor, colocando la mano sobre su muslo, habiéndola retirado de cuando Juana dijo que le molestaba.

Asimismo, durante un concierto de las Fiestas de San Pedro de Burgos, el acusado se colocó detrás de Juana , rozando sus órganos genitales contra el culo de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Roberto , fundamentado en; a) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 24.1 del Texto Constitucional. que provoca nulidad de actuaciones; b) vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; y c) vulneración de precepto legal por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal .

SEGUNDO.- La parte apelante señala como primer motivo de impugnación la existencia de un vicio de nulidad, al no haberse permitido al letrado de la defensa observar a la testigo/víctima durante su interrogatorio, al situarse ésta tras un biombo y estar situado el letrado en un lugar de la Sala de Vistas desde el cual no tenía visión directa sobre la declarante, impidiéndole ver su rostro y los gestos que la misma pudiera realizar durante su declaración.

Consta en la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones (momentos 12:42 y siguientes de la grabación V1-M3), la petición del letrado de la defensa de ubicarse en lugar que le permita ver a la testigo ya que el biombo se lo impide, siendo ello denegado y formulando el citado letrado la oportuna protesta al verse obligado a interrogar a través del biombo colocado.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. El precepto transcrito requiere pues no solo la vulneración de preceptos reguladores del procedimiento, sino que además dicha vulneración cause indefensión a la parte que alega la nulidad.

En el presente caso, Juana era menor de edad en el momento de su declaración en juicio, siéndole por ello de aplicación a la misma lo previsto en los artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'). Es cierto que, como se acredita en el DVD. del Juicio Oral, la colocación del biombo impide la visión de la testigo, no solo por el acusado, sino también por su letrado, pero dicha circunstancia ninguna indefensión les causa, pudiendo el letrado practicar el interrogatorio que estimó oportuno bajo los principios de la inmediación y contradicción que nuestros Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo vienen exigiendo que concurran para valorar la prueba y fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Por todo lo indicado, procede desestimar el motivo de impugnación alegado y ahora examinado, no siendo procedente declarar la nulidad del Juicio Oral y la sentencia dictada como pretende el apelante.

TERCERO.- La parte apelante sostiene como argumento impugnatorio la vulneración del principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Nuestro Tribunal Supremo ha venido a señalar que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Entre las pruebas de cargo válidas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia se encuentra la declaración testifical de la denunciante víctima a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical, sobre todo en aquellos ilícitos penales (como son los ilícitos contra la libertad sexual) que se cometen en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y el pasivo y en la que no suele haber testigo que pudiera dar razones de lo sucedido.

No debemos olvidar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 591/10 de 17 de mayo (Pte: Prego de Oliver) ha establecido, en cuanto a la declaración de la víctima, que 'la valoración de esta prueba se acomoda a los criterios de la razonable ponderación de los testimonios de víctimas señaladas por la doctrina reiterada de esta Sala: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales, y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración; b) verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y normas de experiencia, y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; c) persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades y coherencia interna por ausencia de contradicción entre sus diversas partes'

Pero dicho esto, el mismo Tribunal Supremo nos dice, entre otras en sentencia de 21 de Noviembre de 2.002 , que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de Casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ; 7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

En el presente caso, comparece al acto del Juicio Oral la menor, Juana , y refiere que en las fechas de los hechos tenía doce años; desde el 21 de Junio al 24 de Julio de 2.010 recibió mensajes en su móvil, no recordando cuántos pero alrededor de unos siete, la persona que se los mandaba se identificaba como Eros; vivía con su padre en el pueblo e iba a visitar a su madre que tenía una relación con el acusado, Roberto ; le contó la recepción de mensajes a Pilar , amiga de su hermano, y ésta llamó en su presencia al teléfono de dónde venían los mensajes y no le constataban, hasta que un día le contestaron y Juana reconoció la voz que estaba al otro lado de la línea, siendo Roberto ; un día le estaba enseñando a conducir y le puso directamente la mano en el muslo, le molestó que la pusiera y ella le dijo que la quitará y él la quitó inmediatamente, fue muy breve, eso fue en Junio o Julio; en las Fiestas de San Pedro estaban viendo un concierto de la Oreja de Van Gogh, había mucha gente pero no la bastante como para estar pegados, hubo un momento en el que tuvo 'su paquete en el culo', no se le frotó, simplemente se le pegó por detrás y ella se apartó, estaban además de ella y Roberto , su madre y su prima; le dijo a su madre que estaba muy pegado, ella le dijo que había mucha gente y entonces Juana se apartó porque había espacio para ello (momentos 13:05 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral).

Dichas declaraciones son persistentes a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para ello con leer la declaración policial (folio 17) en la que, tras relatar la existencia de los mensajes de texto recibidos en el móvil, dice que 'una vez en el concierto, él se intentaba rozar con ella' y que 'él le puso la mano en el muslo, e intentó subir la mano hacia arriba, desistiendo cuando le dijo que la quitara'. En la fase instructora (folios 43 y 44) refiere que 'el denunciado le puso el paquete en el culo' y que 'el denunciado le puso la mano encima de la pierna, que en ese día la denunciante llevaba mallas o legins, que la deponente le dijo que quitara la mano y éste inmediatamente la quitó'. En el acto del Juicio mantiene en su esencia las manifestaciones, si bien el intento de roce en el culo se queda en un mero contacto y no recuerda si el acusado intentó subir la mano en la pierna hacia arriba.

Las declaraciones de la menor son corroboradas con otras diligencias probatorias o indicios periféricos que las complementan. El primero de ellos lo encontramos en el parcial reconocimiento de los hechos realizado por el propio acusado, Roberto , quien en el acto del Juicio oral indica que durante los meses de Junio y Julio le mandó los mensajes que constan en las actuaciones, si bien indica que lo hizo simplemente para ver que reacción tendría la menor ante comunicaciones de ese tipo en redes sociales, para ver si las comunicaría o no a su madre o a él; la madre de la menor sabía que le mandó mensajes. Reconoce asimismo el episodio del vehículo, pero matiza en el sentido de que no fue la mano lo que puso en el muslo de la menor sino su antebrazo para sujetar el volante por seguridad, Juana le dijo que le molestaba y lo retiró (momentos 01:10 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

El segundo de los indicios complementarios lo encontramos en la transcripción del contenido de los mensajes recibidos por la menor. Los mensajes remitidos al móvil de la menor y su contenido aparecen acreditados por la transcripción de los mismos obrante en las actuaciones (folio 19), transcripción que es ratificada en la Vista Oral por el agente de la Guardia Civil nº. NUM002 que la realizó, señalando que se transcribieron los mensajes tal y como figuraban literalmente en el móvil de la menor; la diligencia de transcripción se hizo el mismo día de presentación de la denuncia, es decir el 7 de Agosto de 2.010, respondiendo a un error la fecha que se hace constar en la diligencia de transcripción (momentos 31:28 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del Juicio Oral).

La existencia y contenido de los mensajes citados, así como el hallazgo de su autor aparecen corroborados por la declaración testifical de Pilar , quien compareció al Juicio Oral y sostuvo que Juana le enseñó unos mensajes que había recibido en su teléfono móvil y que ella pensaba estaba recibiendo de un compañero del Instituto; por seguir el juego, la testigo Pilar llamó con su móvil y contactó con mensajes en los que le decía que se llamaba Eros y quería conocerla, luego pasó a llamarla por teléfono; en una de las ocasiones que le llamó, le puso el teléfono a Juana y, al escuchar la voz, le reconoció como el novio de su madre, Roberto ; para ponerse en contacto con la testigo le dio una dirección de correos y resultó que era la misma que utilizaba la madre de Juana (momentos 24:28 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral).

Finalmente, la realidad de los hechos aparece refrendada por la declaración testifical de la madre de la menor, Josefa , quien nos dice que en viendo un concierto de las Fiestas de San Pedro su hija le comentó que Roberto se le estaba arrimando mucho, que le estaba rozando, pero le contestó que había mucha gente y era normal que les empujaran, no le dio importancia porque había mucha gente y a ella misma también la estaban empujando o rozando; su hija le dijo que en otra ocasión, conduciendo el coche, Roberto le había puesto la mano en el muslo (momentos 34:00 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral).

No se acredita una mala relación entre denunciante y denunciado que haga pensar en la existencia de sentimiento de odio, enemistad, venganza o cualquier otro sentimiento igualmente espurio y que lleven a esta Sala a considerar la posibilidad de una denuncia falsa.

Las pruebas indicadas son libre, racional y motivadamente valoradas por el Juzgador de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deduciendo de las mismas los hechos que se consideran como probados en la sentencia dictada en la primera instancia, y no apreciando este Tribunal de Apelación error alguno en la determinación de los mismos, otra cosa distinta será la valoración jurídica que de los hechos probados deba realizarse.

CUARTO.- De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se deduce la existencia de tres hechos distintos:

a) La remisión por parte de Roberto de mensajes sms al móvil de la menor Juana en el periodo comprendido entre el 21 de Junio y el 24 de Julio de 2.010 y que aparecen transcritos en la diligencia obrante al folio 19, ratificada en el acto del Juicio Oral por el agente de la Guardia Civil nº. NUM002

b) El que el acusado Roberto colocase su mano sobre el muslo de la menor Juana mientras le estaba enseñando a conducir, tocamiento que como ambos indican fue puntual, breve y desistido voluntariamente por el acusado al primer requerimiento de la menor, al decirle ésta que le molestaba la colocación de la mano.

c) El que el acusado Roberto , presenciando un concierto del grupo musical 'La Oreja de Van Gogh', se aproximara e incluso llegase rozar a la menor Juana , hecho también puntual y breve que termina cuando la menor se separa del acusado, no llegando la madre de la menor a darle importancia a lo sucedido cuando ésta le dice que el acusado se estaba arrimando mucho y le estaba rozando, debido a la cantidad de público existente que propiciaba la existencia de empujones y roces involuntarios.

Los tres hechos son considerados por el Juzgador de instancia como integrantes de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal . Frente a ello, la defensa y ahora recurrente en apelación sostiene que, en todo caso, 'los hechos denunciados, de ser ciertos, solo constituirían una falta del artículo 620.2 por su escasa entidad'.

El delito de abusos sexuales del artículo 181 y la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2, ambos del Código Penal son ilícitos homogéneos, lo que no impide la condena por la falta a pesar de la existencia de acusación por el delito. Así, entre otras muchas, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia nº. 184/04 de 5 de Marzo , señala que 'como segundo motivo de recurso, se niega por el apelante, la posibilidad de cambiar la calificación realizada por la acusación (delito de abuso sexual) por la establecida en la sentencia (falta de vejación injusta) pues ello vulneraría el principio acusatorio.

La variación de la calificación penal de los hechos efectuada por la Juez, a quo' respecto de la mantenida por el Ministerio Fiscal ha sido admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sin que ello vulnere el principio acusatorio, siempre que exista identidad de hecho punible, de forma que el señalado por la acusación constituya el supuesto fáctico de la, en este caso, falta apreciada. En este sentido, por su claridad, reproducimos la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Enero ; 16 y 28 de Febrero ; y 2 de Abril de 1.998 ( al igual que las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 12/81 ; 105/83 : 17/88 ; y 205/89 ), donde señala que 'los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Lecrim ., o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar.

De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es, que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque si se excediera de los límites así marcados se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado'.

En el presente caso existe esa homogeneidad e igualdad de hechos, que permiten la modificación de la calificación penal dada la afinidad del bien jurídico protegido, como así se reconoce por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 9 de Diciembre de 1.992 ; 15 de Julio de 1.996 ; y 17 de Octubre de 1.997 . Esta afinidad, reconocida desde antiguo, viene recordada en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de mayo de 1.999 cuando señala que 'conductas como la de autos solo podían calificarse dada la mayoría de edad de la víctima como falta de vejaciones o como abusos deshonestos violentos 'nomen iuris' sustituido por el de agresión sexual desde la reforma de 1.989, castigados éstos con pena privativa de libertad.

En esa dicotomía, elementales consideraciones de proporcionalidad y prohibición del exceso llevaban a residenciar en el ámbito típico de la falta de vejaciones conductas de entidad relativamente menor (....), cuya pena exclusivamente pecuniaria soslaya toda tacha de desproporción punitiva. La calificación como falta de vejaciones debe reservarse a supuestos, cuyos ejemplos son fáciles de imaginar, en los que la entidad intrínseca de la conducta y su contexto circunstancial no permitan hablar propiamente de atentado a la libertad sexual de la víctima, sino más bien a su pudor, al respeto debido a las personas o a las normas de comportamiento social'.

Pues bien esta homogeneidad apreciada por la jurisprudencia, entre los tipos penales examinados, ha permitido que la Juzgadora, con buen criterio y en aplicación del principio, 'in dubio pro reo', decantarse por la figura más benigna de la falta de vejaciones injustas, merecedora de reproche penal'.

La cuestión que ahora se aborda es si los hechos considerados como probados deben ser calificados como un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal con una pena en abstracto comprendida entre uno y tres años de Prisión o Multa de dieciocho a veinticuatro meses, o si por el contrario la calificación más apropiada es la de falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del mismo texto legal y penada con Multa de diez a veinte días.

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en sentencia de 26 de Septiembre de 2.013 indica que 'se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de fecha 18 de Septiembre de 2.007 , al recordarnos que 'con carácter general se ha de señalar que el Tribunal Supremo, rechaza la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico. Ya con el Código anterior, la sentencia de 9 de Diciembre de 1.992 , que a su vez recogía la doctrina de otras sentencias anteriores (por ejemplo la de 23 de Febrero de 1.991 ), declaró que la diferencia entre el delito de agresión sexual (antes abusos deshonestos) y la falta que entonces describía el artículo 585,4°, 'radica en que el delito, prescindiendo de su mayor o menor duración, aparece integrado por la acción proyectada sobre el cuerpo de persona ajena, y por el elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica', de modo que 'la doctrina de esta Sala para la distinción o separación entre la infracción delictiva y su figura venial ha entendido que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo', y que la conducta no puede calificarse de falta cuando 'se da la nota añadida del ánimo lúbrico, que rebasa el simple ataque a la libertad (aquí sexual), y que no se da en la falta'. (....) Esta doctrina se mantiene en la actualidad. Así se dice, por ejemplo, en la sentencia 416/97 de 24 de Marzo , según la cual este ánimo es precisamente característico de los abusos sexuales y está ausente de la falta de vejación, la cual, tanto desde el punto de vista gramatical como penal, es más un ataque al honor que a la libertad o indemnidad sexual.

De este modo el Alto Tribunal, en una sentencia más reciente, la nº. 2.018/00 de 22 de Diciembre , califica de vejación injusta el que el acusado, con ocasión de otro delito, 'profiriera improperios' contra la víctima. Pero incluso dentro del terreno de los actos con un trasfondo sexual, el mismo Tribunal Supremo, en sentencia nº. 1.241/97 de 17 de Octubre , ha estimado para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que no son las que concurren en este caso. 'En primer lugar --dice el Tribunal Supremo-- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona'. De este modo, serían calificables conforme a esta falta 'los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio', o actos de naturaleza semejante, en los que no existen 'datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo'.Sin embargo, para dicho Tribunal la existencia de tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente que el sexo tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo y que se realicen por encima o por debajo de la ropa de la víctima, siendo muy variada la dinámica comisiva de este delito, aunque de ordinario consista en tales tocamientos impúdicos o contactos realizados sin ánimo de yacimiento, pero con el propósito lúbrico de excitar, despertar o satisfacer la propia lascivia ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1.982 ), añadiendo que tocar los pechos, manosear senos y nalgas... son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1.990 )'.

Recordándonos, finalmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 4ª, de fecha 20 de febrero de 2008 , que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio del 2.004 , al analizar la diferencia entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones señala que, aunque estemos ante actos realizados con rapidez, si en ellos es patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, que fue efectivo, aunque efímero, concurre el tipo del artículo 181 del Código Penal , pues tiene lugar un menoscabo de la libertad sexual de la víctima, que va más allá del genérico vejamen que pretende el recurrente. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2.002 señala que ya 'en la sentencia de 22 de Diciembre de 1.998 se dice que 'el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole... siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento'..

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª, en sentencia nº. 234/09 de 13 de Noviembre establece que 'la jurisprudencia estima que la línea delimitadora del abuso sexual frente a la falta de coacciones o vejaciones injustas, radica en el ánimo lúbrico que ha de concurrir en el primero de los delitos y que, sin embargo, está ausente en la falta ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 416/97 de 24 de Marzo y auto del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 2.000 ). También ha proclamado que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el desvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del artículo. 620.2 del Código Penal ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 909/200225 de Mayo ).

En aquellas ocasiones que ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, se trataba de tocamientos fugaces, escasamente invasivos. Así se dice que resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. En tales casos, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Diciembre de 1.956 ; de 17 de Julio y nº. 949/05 de 20 de Julio)'.

En la sentencia 1.302/00 de 17 de Julio, el Tribunal Supremo considera falta el que el acusado se acercase por la espalda a la mujer y, con ánimo libidinoso. le metiese la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos, dándose a la fuga ante los gritos dados por aquélla, así como que el acusado, aproximadamente un mes antes del hecho anterior, siguiese a la mujer cuando entraba en su casa, introduciéndose con ella en el ascensor, y cuando se baja de éste ella, le intentase tocar el culo, impidiéndoselo ésta, cerrando el ascensor e introduciéndose rápidamente en su casa. Sostiene el Tribunal Supremo, ratificando la establecido por la Audiencia Provincial de Jaén, que 'en segundo lugar, respecto de los hechos declarados probados en el apartado B), la Sala entiende que los mismos son legalmente constitutivos de dos faltas de vejaciones injustas, una en grado de consumación y otra en grado de tentativa, y no de dos delitos de abuso sexual en los mismos grados de ejecución del artículo 181 de los que acusa el Ministerio Fiscal, y ello porque sería contrario a los principios de proporcionalidad de la pena, de mínima intervención del derecho penal hoy imperantes que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva de abuso sexual, y porque atendiendo a la intensidad de los actos de tocamientos que se reflejan en el hecho probado, que fueron realmente fugaces (y denotan la escasa intensidad del dolo) y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta, como en algunos casos ha venido considerando nuestra jurisprudencia con criterio más correcto ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 1.902 y 6 de Diciembre de 1.956 , entre otras)'.

En el mismo sentido, en nuestra jurisprudencia menor y a título de ejemplo, la sentencia nº. 189/04 de 22 de Septiembre considera falta el que un conductor de autocar escolar, cuando regresaba del colegio y estando ya sola la niña sentada en el asiento del acompañante del conductor en el autobús, le pidiese que le diera un beso a lo que accedió la niña. dándoselo en la mejilla, y le volvió a pedir otro en la boca a lo que se negó la niña, procediendo el conductor a tocar a la niña en la cara y la pierna sobre la ropa de una manera fugaz. Nos dice la referida sentencia que 'partiendo del propio relato de hechos probados de la sentencia apelada, que han sido aceptados en su integridad, el juzgador considera que la conducta del acusado no integra el delito de acoso sexual por lo que llega a la absolución del mismo por dicho delito previsto y sancionado en el artículo 181 del Código Penal , por entender que dicho comportamiento en el marco descrito carece de entidad bastante para configurar ese ilícito, pero que no obstante queda subsumido en el tipo penal previsto y descrito en la falta de vejaciones del artículo 620.2 del mismo Código , ilícito homogéneo al que fue objeto de acusación, por lo que resulta compatible su condena con el principio acusatorio y los derechos que amparan al acusado, por cuanto tratándose de un ilícito de menor entidad que el que fue objeto de acusación, se cumplen con arreglo a la doctrina jurisprudencial los requisitos exigibles para apreciar esa homogeneidad delictiva: todos los elementos de la falta están contenidos en el tipo penal, objeto de acusación, existiendo identidad de bien o interés jurídico protegido, en cuanto hay una porción del acaecer concreto común en la calificación de la acusación y la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.993 y de 22 de Diciembre de 2.000 entre otras)'.

Dicha doctrina es directamente aplicable al presente caso, donde los mensajes de texto al móvil de la menor no pueden ser considerados contenedores de un explícito mensaje sexual y los hechos ocurridos en el interior del vehículo del acusado (la colocación de la mano sobre el muslo de la menor y sobre las mallas que vestía) y en el concierto de las Fiestas de San Pedro (arrimarse por detrás a la menor hasta rozarla en su parte trasera con la parte delantera del acusado) pueden generar una equívoca interpretación con respecto al dolo perseguido por Roberto , siendo además ambos acontecimientos breves y de los que desiste ante la mínima actuación de la menor (pedirle que quite la mano en el primer caso y separarse el acusado en el segundo), considerándose desproporcionada a la entidad de lo sucedido la imposición de una pena de un año y nueve meses de Prisión.

Esta duda sobre la existencia o no de un ánimo lúbrico, así como la escasa entidad de los hechos deben jugar en beneficio del reo mediante la aplicación en su favor del principio de 'in dubio pro reo' vigente en nuestro derecho procesal penal, siendo más adecuada y proporcional a la entidad de lo acaecido su tipificación como una falta de vejaciones injusta del artículo 620.2 del Código Penal , en cuanto ambas actuaciones del acusado, junto con la remisión de mensajes al teléfono móvil de la menor, suponen, más que un ataque a su libertad sexual, un ataque a su honor o pudor integrante de la vejación injusta ahora indicada, vejación que al ser reiterada en tres actuaciones distintas deberá ser castigada en su mitad superior, debido a su continuidad en su comisión ( artículo 74 del Código Penal ).

Por todo lo indicado procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, absolver al acusado por el delito de abuso sexual y condenarle, en su lugar, por una falta de vejaciones injusta, prevista y penada en el artículo 620 del Código Penal . Este Tribunal considera adecuado individualizar la pena, por el carácter continuado en la comisión de la falta, en la Multa de dieciséis días (mitad superior de la establecida) y en la cuantía de diez euros diarios (muy próxima al mínimo legal sin que se haya acreditado situación de insolvencia que aconseje una cuota diaria inferior). Dicha multa deberá de ser abonada de una sola vez, cuando para ello fuese requerido y una vez abierta la correspondiente ejecutoria, salvo que el Juzgado de lo Penal determinase otra cosa en virtud de lo previsto en el artículo 53.3 del Código Penal .

QUINTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Roberto , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se imponen al penado Roberto las costas procesales causadas en primera instancia, en virtud de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , pero dentro de los límites legales establecidos para el Juicio de Faltas.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su procedimiento Abreviado nº.393/12 y en 24 de octubre de 2.013, revocarla referida sentencia y ABSOLVERLE DEL DELITO DE ABUSOS SEXUALES OBJETO DE ACUSACIÓN, DEBIENDO CONDENARLE Y CONDENÁNDOLE EN SU LUGAR COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UNA FALTA DE VEJACIONES INJUSTAS, YA DEFINIDA, A LA PENA DE DIECISEIS DÍAS DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10,- €.), LO QUE HACE UN TOTAL DE CIENTO SESENTA EUROS (160,- €.), CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS QUE RESULTARAN IMPAGADAS Y COSTAS PROCESALES DENTRO DEL LÍMITE LEGAL ESTABLECIDO PARA EL JUICIO DE FALTAS.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.