Sentencia Penal Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 33/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00110/2014
Apelación Penal Nº 33/2014 S090714.5J
Sentencia Apelación Penal Número 110
PRESIDENTE
D. SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a nueve de julio del año dos mil catorce.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la
causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº Tres de Huesca y tramitada ante dicho Organo sucesivamente
como Diligencias Previas Nº 1755/2010 y como Procedimiento Abreviado Nº 50/2012, y posteriormente ante
el Juzgado de lo Penal de Huesca como Procedimiento Abreviado bajo el número 74/2013, por delito contra
la salud pública, siendo acusado Nemesio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución
impugnada. Dicha causa se halla pendiente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el expresado
acusado, quien actúa defendido por el Letrado Sr. Pérez Serrano y representado por la Procuradora Sra.
Pérez Serrano, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la Sentencia apelada.



SEGUNDO : En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo Penal de Huesca dictó el pasado día diecinueve de noviembre de dos mil trece la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del CP , sin la concurrencia del circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 205 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda una vez firme la sentencia el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso de los 400 euros intervenidos al acusado'.



TERCERO : Contra la anterior Sentencia, el acusado Nemesio interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó la libre absolución respecto del delito por el que ha sido condenado o bien, subsidiariamente, que se le condene a las penas de seis meses de prisión y multa de 47 euros. El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito, en cuyo trámite el MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso para solicitar la confirmación de la Sentencia de instancia. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Damos por reproducidos los que contiene la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : Mediante el primer motivo de recurso se cuestiona la validez probatoria del testimonio de cargo del sobrino del apelante, ya que, si bien durante la instrucción de la causa, y tanto en Comisaría como en el Juzgado Instructor, señaló a su tío como la persona que le suministraba marihuana para que él la vendiera después, actividad por la que su tío también le compensaba económicamente, resultó que en su comparecencia durante el juicio oral se desdijo de todo lo manifestado con anterioridad pretextando que había declarado lo que declaró en consideración a las ventajas policiales y judiciales que podría gozar si inculpaba a su tío . Es obligado señalar al respecto que, si bien el sobrino del apelante fue puesto en libertad tras declarar ante el Juzgado, continuó con la calidad de imputado durante la instrucción y en ningún caso pudo eludir la condena que, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes -de las que no causan grave daño a la salud-, le fue impuesta con su conformidad, siendo la rebaja en la pena prevista en la Ley Procesal para el caso de aceptar la calificación de las partes acusadoras la única circunstancia que permitiría afirmar que recibió un trato favorable.

Por el contrario, quien sin duda se podría beneficiar por asumir su sobrino la única responsabilidad respecto de la droga incautada no sería otro que el hoy apelante. En cualquier caso, y examinadas las diferentes declaraciones del sobrino, tanto en instrucción como en el juicio oral, absolutamente nada tiene que objetar la Sala al razonamiento expuesto en la Sentencia de instancia mediante el cual se consideran más creíbles las manifestaciones que prestó aquél en Comisaría y en el Juzgado Instructor respecto de las vertidas en sede de plenario.

No olvida la Sala, de todos modos, que las declaraciones incriminatorias las realizó el sobrino del apelante cuando todavía era coimputado, siendo conocidas las cautelas que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para otorgar virtualidad probatoria de cargo contra un coimputado a las manifestaciones vertidas por otro sujeto de igual condición procesal. Como dijimos, por citar una de las más recientes, en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2012 , hemos de recordar una vez más que las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado exigen una corroboración mínima, según la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la culpabilidad del apelante no sólo se sustenta en lo declarado por su sobrino, pues también hay que considerar que en todo momento admitió aquél que, pese a decir que vivía fuera de esta capital, residía durante las temporadas que pasaba en Huesca en la vivienda en cuyo interior, y tras la correspondiente diligencia judicial de entrada y registro, fue ocupada la droga incautada, parte de la cual fue hallada en la dependencia que servía de dormitorio al apelante y a su sobrino -así como a otro individuo, hermano del primero y tío del segundo-, lo que permite afirmar que uno y otro coimputado tenían disponibilidad sobre la sustancia y sobre algunos objetos, incluyendo una báscula de precisión, que fueron hallados en el domicilio y especialmente en la habitación que compartían aquéllos.

Así las cosas, existe prueba de cargo suficiente y regularmente obtenida para declarar la responsabilidad del apelante, y ello con independencia de algunos errores puntuales que hayan podido detectarse en el atestado policial, los cuales, en cualquier caso, en absoluto invalidan la eficacia probatoria de los datos que deben conducir, conforme ha quedado de manifiesto en la Sentencia de instancia, a la condena del recurrente.

Con relación al motivo del recurso relativo a la cuantía de la mercancía incautada, hemos de señalar en primer lugar que a través de la prueba documental y del testimonio de los agentes que comparecieron a la vista oral no apreciamos motivos que nos deban conducir racionalmente a recelar de la regularidad en la cadena de custodia de la sustancia intervenida por la Policía, y en concreto a sospechar que las muestras remitidas para su análisis no procedieran de la marihuana hallada en el domicilio del apelante. No ignoramos, eso sí, que con relación a los cogollos incautados, y excluyendo por tanto los tallos y las hojas, la Policía ocupó algo más de 400 gramos pesados en una báscula sin precisión y remitió para su análisis dos muestras cuyo peso total, que esta vez hay que presumir correcto, era de unos 51 gramos, lo cual puede explicar que en los hechos probados de la Sentencia apelada se haya recogido la segunda de estas dos cantidades, así como los casi 45 gramos de tallos y hojas que también se corresponden con la muestra analizada y no con el total intervenido en el domicilio, aparte de que son estas mismas cantidades las que aparecen en los hechos probados de la Sentencia por la que, con su conformidad, se había condenado en su día al sobrino del apelante.

Finalmente, y en cuanto a la petición subsidiaria y alternativa formulada en el recurso, es cierto que la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal ha impuesto la pena privativa de libertad máxima correspondiente al delito por el que se condena al apelante, que resulta ser el tipo privilegiado contemplado en el art. 368.2 del Código Penal y cuya pena -tras la rebaja en un grado de la correspondiente al tipo básico del art. 368.1- es de seis meses a un año de prisión, si bien hay que recordar que, no habiéndose apreciado en la Sentencia de primer grado circunstancias atenuantes ni agravantes, la juzgadora de instancia podía recorrer la pena abstracta en toda su extensión, incluyendo por tanto la mitad superior e incluso el máximo legal. Y ya que en el recurso se sugiere un trato desigual entre las condenas de los dos coimputados, hay que recordar que al sobrino del apelante no se le apreció el tipo privilegiado del art. 368.2, habiéndose rebajado el tercio correspondiente a la conformidad respecto de la pena del tipo básico, esto es, de uno a tres años de prisión. La Sentencia, por todo lo expuesto, debe ser confirmada en su integridad.



SEGUNDO : Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad en la interposición del presente recurso.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que precede,

Fallo

FALLAMOS : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el acusado Nemesio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Huesca, confirmando dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal con un testimonio de esta Sentencia para que se proceda a su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.