Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 59/2015 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2012-0022193
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000059/2015- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000229/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José Maria Merlos Fernández
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
===========================
SENTENCIA Nº 000110/2017
En Alicante a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 26 de enero de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado:
Hilario con NIE NUM000 , y Tarjeta de identidad Bulgara nº NUM001 , hijo de Julián y de Antonieta
, nacido el NUM002 /1977, natural de Popovo (Bulgaria), y vecino de Alicante, en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrado Maria de
la Paz Alarcon Frasquet;
Mariano con NIE NUM003 , y Tarjeta de identidad Bulgara nº NUM004 , hijo de Nicolas y de
Constanza , nacido el NUM005 /1974, natural de Ruse (Bulgaria), y vecino de Alicante, en libertad provisional

por esta causa, representado por el Procurador Roberto Hernández Guillen y defendido por el Letrado Maria
de la Paz Alarcon Frasquet;
Romulo con NIE NUM006 , y Tarjeta de identidad Bulgara nº NUM007 , hijo de Felicisima y de
Gloria , nacido el NUM008 /1976, natural de Ruse (Bulgaria), y vecino de Alicante, en libertad provisional
por esta causa, representado por el Procuradora M. Carmen Diaz Garcia y defendido por el Letrado Roberto
Sanchez Martínez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Juan Carlos Carranza, Actuando como Ponente, laIlma. Sra. Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartolomé
de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1.472/2012 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000229/2014, en el que fueron acusados Mariano , Hilario , Romulo por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000059/2015 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , del que son autores los tres acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer a cada uno de los tres acusados la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 en caso de impago, comiso de las sustancias y efectos intervenidos a los que se dará su destino legal y una cuarta parte de las costas procesales.



TERCERO.- La DEFENSA de Hilario e Mariano , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio, y, subsidiariamente, para el supuesto de condena la aplicación de las atenuantes del articulo 21.2 de drogadicción y dilaciones indebidas.



CUARTO.- La DEFENSA de Romulo , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos y con declaración de las costas de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Hilario , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, ha venido utilizado su domicilio en la CALLE000 , numero NUM009 , escalera NUM009 , NUM010 puerta de Alicante, como punto de depósito y redistribución al menudeo de sustancia estupefaciente, para lo cual se valía como colaborador de Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien guardaba en su domicilio parte de la sustancia transaccionada por el otro.

Como consecuencia de las iniciales investigaciones y vigilancias, fue acordada la intervención judicial de las comunicaciones de Hilario por auto de 9-5-2012 a instancias del Grupo III de Estupefacientes del grupo Udyco de la Brigada Provincial de Policía Judicial y, asimismo, fue acordada la entrada y registro en el domicilio de Hilario , sito en CALLE000 , NUM009 , escalera NUM009 , NUM010 P de Alicante por auto de 8-6-2012, interviniéndose por funcionarios policiales 9'3 gramos de cocaína, con una pureza del 23,3%, 2,21 gramos de cocaína con una pureza del 21,8%, 0,2 gramos de cocaína con una pureza del 26.1% y, en su poder, 0'52 gramos de cocaina, con una pureza del 31.6%, que el acusado tenia dispuesto para su venta, así como una balanza de precisión, una bolsa con recortes circulares, un rollo de alambre plastificado verde, 250 euros fraccionados en billetes de 50 euros, 320 euros fraccionados en billetes de 20 euros, y 600 euros fraccionados en billetes de 50, 20 y 5 euros, efectos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias.

Efectuado el cacheo, le fueron intervenidos 0,52 gramos de cocaína con una pureza del 31,6% En total, la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 767,78 euros.

Acordada judicialmente la entrada y registro en el domicilio de Mariano , sito en PASAJE000 nº NUM011 , NUM012 de Alicante, el 8-6-2012, funcionarios policiales encontraron 7,16 gramos de cocaína con una pureza del 76%, 2,91 gramos de cocaína con una pureza del 32,9% y 0,16% gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, que el acusado tenia dispuestos para su venta, así como dos balanzas de precisión, una bolsa con recortes circulares y un rollo de alambre, un molinillo, moldes de madera y metálico, una prensa, una botella con acetona y otra con amoniaco, una agenda con anotaciones numéricas, efectos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias.

En total, la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 772,47 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa por ambas defensas se ha planteado la nulidad del auto de 9-5-2012 que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de Hilario , el auto de 5-6-2012 acuerda la prorroga de tal intervención de las comunicaciones y nuevas intervenciones de otros teléfonos, así como el auto de entrada y registro de 7-6-2012, todo ello por considerar que vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al haberse acordado de forma no fundada ni motivada.

Concretamente, se argumenta que el oficio policial al que se remite la resolución judicial de 9-5-2012 que acuerda la primera intervención de las comunicaciones telefónicas es insuficiente a los efectos de aportar al Juez Instructor unos indicios o sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud publica al estar huérfano de cualquier investigación que avale y objetivice esas sospechas infundadas, a su criterio, que pudieran servir para justificar la injerencia.

Se argumenta que la resolución no analiza los indicios y adolece de defectos tales como la omisión del delito que se investiga.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia 878/2016 de 22 Nov. 2016 , y dice: 'No obstante, añadíamos: 'si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero '.

A su vez, precisábamos que 'los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento'.

Tal jurisprudencia, incluso es invocada en la formulación del recurso. Pero, a su vez, con relación a las comprobaciones efectuadas por las fuerzas policiales de esa denuncia anónima, no es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una 'provisional cuasi certeza'.

La consecuencia es que ' no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios.

Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad'.

La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como señala muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes) 'tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida' (véase también STC 200/2000 , de 11 de diciembre ).

Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que 'los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento' o 'sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo' ( SSTC 171/99 , 299/00 ó 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión , de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

El auto de 9-5-2012 que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de Hilario contiene una referencia y remisión al oficio policial de 8-5-2012 en sus antecedentes de hecho, aun siendo cierto que la resolución no contiene una motivación ni exposición concreta de los indicados indicios valorados y ponderados para la admisión de la solicitud de intervención telefónica.

El auto de prorroga de 5-6-2012 ninguna efectividad tiene para estimar una posible injerencia y vulneración de derechos fundamentales por cuanto con fecha 7 de junio se practican detenciones y se acuerda la entrada y registro del domicilio de los imputados finalizando la fase de investigación policial, sin que llegara a tener ninguna efectividad el indicado auto de prorroga de la intervención de las comunicaciones del teléfono de Hilario y la intervención de dos nuevos teléfonos.

Analizando el oficio policial que se considera, por las defensas, genérico, conteniendo indicios inexpresivos al efecto de justificar la injerencia en el derecho fundamental de secreto de las comunicaciones del acusado, el mismo hace referencia a la investigación iniciada, a raíz de información confidencial de su dedicación al trafico de estupefaciente, cocaína, sobre Hilario . Los datos indiciarios que el oficio policial contiene son que el investigado no realizaba actividad laboral alguna, recibe numerosas visitas de jóvenes de ambos sexos en su domicilio que dura escasos minutos, utiliza dos vehículos (vehículo volkswagen Passat y ciclomotor Yamaha ....-X ) otras veces se desplaza a lugares de ocio donde contacta con clientes y otras veces contacta en las inmediaciones de su vivienda y es él quien sale andando. Concretamente se refiere una salida el día 7-5-2012 por las inmediaciones de su domicilio, en la que el acusado, sospechando la presencia policial, hizo una señal a la persona que se aproximaba a él con un ciclomotor para que continuara la marcha, y tiró un objeto abandonando el lugar, comprobando los agentes que estaban realizando la vigilancia que se trataba de dos envoltorios de sustancia que resultó ser cocaína con la prueba del narcotest.

Se pretende desvirtuar todos estos datos objetivos valorándolos aisladamente y dudando de su realidad y existencia. Sin embargo, discrepando de esta legitima pero interesada interpretación, debe reconocerse que son datos objetivables que permiten tener una sospecha fundada de la dedicación al trafico de estupefacientes del investigado. Al momento de la resolución que acuerda la medida, los datos aportados al Instructor, de los que en principio no puede dudarse de su veracidad, son suficientes y hacen correctamente ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida.

Se puso de manifiesto ante el Instructor una sospecha de comportamiento delictivo del acusado, evidenciado a raíz de las vigilancias, sospechoso tanto por las visitas recibidas en su casa, como por los contactos fuera de la vivienda en sus inmediaciones con terceras personas, en una de las cuales los agentes que vigilaban, que se especifican y mencionan en el oficio policial, y han podido ser interrogados en el acto de la vista (al menos uno), incautan dos papelinas de cocaína. No es, por tanto, una investigación prospectiva que seria inadmisible.

En este sentido la sentencia del TS n.º 93/2016, de 17 de febrero , incida que 'De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ): A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad. B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona. D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva. E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado. F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm.

635/2012, de 17 de julio ). Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en las STS núm. 635/2012, de 17 de julio , STS 301/2013, de 18 de abril y STS 550/2013, de 26 de junio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia. En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención , ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada ( STS 301/2013, de 18 de abril )'.

-En segundo lugar se invoca la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de los acusados por efecto de la nulidad del auto que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas. Desestimada, la nulidad de la misma, no puede mantenerse la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de los acusados por cuanto se basa en las conversaciones intervenidas. El oficio de 7-6-2012 de solicitud de autorización de entrada y registro en los domicilios contiene un resumen de estas intervenciones que permiten concluir la dedicación al tráfico de los acusados y que en ambos domicilios pueden tener los acusados sustancia estupefaciente y útiles para su tráfico.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son resultado de la valoración en conciencia de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la L.E.Crim .

Los acusados han negado la actividad de tráfico de estupefacientes imputada negándose a contestar a las preguntas de la acusación.

Los testigos, agentes de la Policía Nacional, manifiestan que Hilario contactaba con personas con personas durante escasos minutos, que estos contactos personales se producían después de una previa llamada telefónica en la que utilizaban expresiones clave para referirse a la sustancia estupefaciente que vendía a los que llamaban. Tales expresiones son 'un paquete de winston', en la conversación del día 29-5-2012 a las 02h 28' 20''sus clientes, 'dos amigos' en la conversación del mismo día a las 21h 05'42'', en la conversación de 1-6-2012 Hilario habla con una persona no identificada que le dice 'que quiere cuatro, que no son para el pero que se los paga ahora', poco después le dice que al final son cinco. El mismo día 1-6-2012, en la conversación con una persona llamada Vidal a las 11h 04' 24'', ésta le dice que le lleva trescientos para ir liquidando y se lleva uno. En mensajes de texto recibidos por Mariano se refieren a 'dos botellas' o 'dos entradas'. En otras conversaciones, Mariano se refiere a 'comida' para indicar a sus clientes que no le queda sustancia estupefaciente.

En el registro de su domicilio se le ha encontrado un total de 12'23 gramos de cocaína, según el análisis pericial efectuado por Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, de diferente pureza, recortes de plástico, alambre plastificado verde y balanza de precisión.

Respecto de Mariano , el agente de Policía Nacional NUM013 refiere que su participación era la de ser colaborador de Hilario como depositario de la sustancia estupefaciente, habiéndose encontrado en el registro autorizado de su vivienda un total de 10'23 gramos de cocaína, analizada por el servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, de diferente y elevada pureza, dos balanzas de precisión, molinillo con restos de cocaína, molde de madera y metálico, prensa de metal, acetona, amoniaco y una agenda con anotaciones numéricas. Las conversaciones con Hilario reflejan la relación fluida entre ellos y las diferentes funciones que cada uno tienen en su mutua colaboración delictiva, mientras que Hilario es quien adquiere de otros proveedores y vende a terceros consumidores la cocaína, Mariano la tiene depositada y corta o prepara, dado los útiles encontrados en su vivienda. Así en las conversaciones del día 2-6-2012 del teléfono de Hilario se comprueba como sobre las 14'00 horas contactó con una persona no identificada (hombre 34) que le proporcionó sustancia estupefaciente, dado que, según las llamadas de varios clientes, se había quedado sin 'comida', contactando con Hilario a las 14h 04' 45'' al que le dice que 'estará ahí en 5-10 minutos'. Una hora después a las 15h 20'48'' Hilario le pide a Mariano 'que le prepare dos cañas para pescar', que recoge de su casa pasados unos quince minutos y a las 15h 32' 43'' Hilario llama a una persona identificada como Tiger que con anterioridad le había solicitado cocaína (llamada de las 15h 12' 49'') quedando para su entrega.

Así mismo, evidencia esta relación de colaboración el hecho de que en posesión de los dos acusados estuviera de forma reciproca un juego de llaves de la vivienda del otro, lo que fue hallado en el registro de las mismas.

Por ultimo, en relación con Romulo consta una conversación con Hilario el día 29 de mayo de 2012 en la que éste le pide que le lleve a una mujer identificada como Eva 'dos cervezas' puesto que él no esta en Alicante. Posteriormente es detenido el día 7-6-2012 al presentarse en la casa de Hilario cuando la policía estaba realizando el registro judicial de la vivienda. No ha sido objeto de registro su vivienda y no se ha encontrado sustancia estupefaciente en su poder.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368.1 del Código Penal , relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, por cuanto recae sobre cocaína, según ha resultado del análisis pericial de la sustancia. Se trata de actos de tráfico, venta de cocaína a terceros y posesión preordenada a trafico, actividad en la que colaboran los dos acusados Hilario e Mariano . Pese a que las cantidades halladas en las respectivas viviendas, reducidas a cantidad neta según el porcentaje de pureza determinado en el análisis pericial, pudiera indicar, como se invoca por la defensa, que se trata de sustancia no preordenada al trafico sino al propio consumo, respectivamente, debe ser puesto en relación esta incautación de sustancia con el resto de elementos y circunstancias expuestas, esto es, los restantes objetos hallados en la vivienda, balanza, recortes de plásticos y alambre plastificado verde, en la de Hilario , y balanza, prensa, molinillo, moldes, plástico, en la de Mariano , así como las conversaciones entre ambos y las del primero, Hilario , con terceras personas a las que suministra sustancia y de las que adquiere la misma, todo lo cual evidencia que no es un autoconsumo, sino una actividad de trafico en colaboración mutua, siendo Hilario el vendedor que contacta con terceros y reparte la sustancia en sus desplazamientos o desde su propia casa, y siendo el depositario de la sustancia que la prepara y corta y dosifica para la distribución Mariano , evitando así que Hilario que la distribuye pueda ser sorprendido con cantidades importantes.

Esta mínima estructura organizativa y colaborativa en el trafico utilizada por los acusados impide la consideración de los hechos como de escasa entidad que pudiera justificar la interesada aplicación del articulo 368.2 del Código penal .

Por el contrario, resulta insuficiente la prueba de cargo existente contra Romulo , la `puntual conversación indicada de 29-5-2012 no permite afirmar la función de este acusado como proveedor de sustancia estupefacientes a terceros compradores en sustitución o imposibilidad de hacerlo de Hilario .

La conversación aunque utiliza términos sospechosos en clave como entregar 'dos cervezas' o llevar 'dos amigos', no se ve avalada por incautación alguna de sustancia estupefaciente, ni ninguna otra colaboración con los otros acusados, por lo que procede la absolución de Romulo .



TERCERO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de acusados Hilario e Mariano a tenor de artículo 28 del Código Penal .



CUARTO .- En la ejecución del expresado delito, no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de los dos acusados se interesaba la aplicación de la atenuante de drogadicción del articulo 21.2 y la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6, ambos del Código Penal .

Drogadicción del articulo 21.2 del Código penal Esta atenuante exige que el acusado actúe a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes.

Hilario aporta informe pericial de la UVAD. El informe se basa en la aportación de información por el propio acusado, evaluación psicométrica mediante test de Millon (MCMI-III), e información externa para contraste.

La evaluación psicométrica, en cuanto al control de síntomas y validez de la prueba, se estima válida, tendencia elevada a la autodivulgación de síntomas (sinceridad) y tendencia a exagerar los síntomas.

Concluye que hay un trastorno de drogodependencia grave por consumo de cocaína y moderado por consumo de cannabis y alcohol. Esta afectación tendría relación con los hechos por afectación a la capacidad volitiva.

Sin embargo en el informe adjunto del centro penitenciario emitido en la fecha de ingreso en prisión preventiva, fecha próxima a los hechos consta consumo ocasional de alcohol, y consumo ocasional de cocaína.

No se aporta ningún informe que acredite asistencias medicas por consumo abusivo, por intoxicaciones, intentos de desintoxicación fallidos o logrados con recaídas, de fechas anteriores, teniendo en cuenta que el acusado relata a los peritos de la UVAD una historia toxicológica que data del 2004 para la cocaína y del 2000 para el cannabis. El informe estima la gravedad del trastorno en base a la concurrencia de criterios que enumera obtenidos de la mera referencia del acusado que sabe que esta sometiéndose a un informe piscológico para que se aprecie su condición de drogodependiente con finalidad de atenuar su posible responsabilidad penal (no debe obviarse la tendencia a la exageración de síntomas apreciada) y los datos informados por el mismo paciente a los médicos del Centro penitenciario en la fecha mas próxima a los hechos, indica que su consumo de alcohol y cocaína es ocasional.

No puede considerarse acreditado que exista una grave adicción al consumo de cocaína que haya condicionado su conducta delictiva.

Mariano aporta, igualmente, informe de la UVAD que llega a idénticas conclusiones en cuanto a la gravedad del trastorno de dependencia al consumo de cocaína y moderado para el alcohol. Sigue tratamiento de desintoxicación con ese organismo desde 2015.

Cabe hacer las mismas objeciones que en el supuesto del otro acusado, no se aporta documentación alguna que acredite de forma objetiva la condición de consumidor abusivo y dependiente de sustancias estupefacientes y, por contra, consta que, en el informe del centro penitenciario datado en la fecha de su ingreso en prisión provisional por estos hechos, era bebedor ocasional de cerveza, y desde el año 2011 consumidor ocasional por vía nasal de cocaína. Con este resultado probatorio no puede afirmarse que el acusado se haya visto condicionado en su conducta delictiva por una drogodependencia Dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo 72/2017, de 8 de febrero , en relación con la cuestión planteada ha dicho: 'En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años .

En este sentido, ha señalado esta Sala, ( STS 692/2012 ) que ' La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales .'.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

La tramitación del procedimiento y su enjuiciamiento se ha concluido en un plazo de cinco años, sin que conste paralizaciones excesivas a excepción de la existente entre la providencia que acuerda la adveración de la transcripción de los CDs de las conversaciones telefónicas, que sufrió retraso por la necesidad de intervención de interprete al haber conversaciones en búlgaro. No obstante, el periodo total transcurrido no puede considerarse como un periodo de tramitación extraordinario que justifique la aplicación de la atenuante.



QUINTO.- De conformidad con el articulo 66.1.6ª del Código Penal , se impone a cada uno de los dos acusados la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago o insolvencia.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y del dinero y efectos incautados a ambos acusados.



SEXTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dichos acusados, el pago de las una tercera parte de las costas de este proceso, declarando de oficio el resto.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Hilario e Mariano como autores responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena Y MULTA DE 1540 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de quince días de arresto, comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos y al pago de un tercio de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de 15 días.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Romulo del delito contra la salud publica del que venia acusado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-