Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 103/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00110/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANOEDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

Equipo/usuario: MCB

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2015 0010774

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000103 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000308 /2016

RECURRENTE: ORANGE ESPAGNE S.A.U.

Procurador/a: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

Abogado/a: MARINA RIOS NALDA

RECURRIDO/A: Eduardo

Procurador/a: CELIA SARASUA AMADO

Abogado/a: CARLOS ESTREMERA CEBRIÁN

SENTENCIA Nº 110/2017

Presidente:......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:..... Ilmo. Sr. D. José francisco Pallicer Mercadal

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a quince de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 308 de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobreDELITO POR APROPIACIÓN INDEBIDA, que dio lugar alRollo de Apelación nº 103 de 2017de esta Sala, entre partes, comoapelante, ORANGE ESPAGNE S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Sofía Sánchez-Andrade Ucha y dirigida por la Letrada Dª. Marina Rios Nalda, adhiriéndose al mismo elMINISTERIO FISCAL,siendoapelado, Eduardo , representado por la Procuradora Dª. Celia Sarasua Amado y dirigido por el Letrado D. Carlos Estremera Cebrián, siendoPONENTEel ILMO. SR. D. José francisco Pallicer Mercadal y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 20 de Marzo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Eduardo del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal deORANGE ESPAGNE S.A.U., del que se dio traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró comoRollo de Apelación nº 103 de 2017, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO. -Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. -Quien en su día interpuso denuncia por un presunto delito de apropiación indebida y estafa, impugna la sentencia que absolvió al denunciado y aunque en el escrito formalizador del recurso no lo diga expresamente, debemos suponer que solicita la condena en los mismos términos interesados en la instancia, alegando como único motivo de oposición según asimismo se desprende del escrito presentado, el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. -La sentencia absolutoria impugnada declara probado lo siguiente:

No consta que el acusado Eduardo aprovechándose de su condición de mensajero de Zaraexpress y habiendo recibido el encargo de entregar 32 terminales de la empresa Orange cuyo valor no consta en la calle Oviedo nº 2 de Zaragoza, con intención de obtener un ilícito beneficio económico los hubiera hecho suyos haciendo constar falazmente que los entregaba a Eugenia , ni que hubiera simulado con Orange operar en nombre de Divisadero Digital Intelligent S.L. que desconocía el pedido.

La citada resolución en su primer fundamento jurídico, párrafo final reitera que: 'En definitiva, tras la apreciación conjunta de la prueba documental aportada y de las declaraciones de acusado y testigos, no se considera que los indicios aportados por los agentes que ellos mismos consideran en su día insuficientes para elevar a carga probatoria, constituyan prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y deducir ni que habiendo recibido el encargo de entregar 32 terminales de la empresa Orange cuyo valor no consta, en la calle Oviedo nº 2 de Zaragoza, con intención de obtener un ilícito beneficio económico los hubiera hecho suyos haciendo constar falazmente que los entregaba a Eugenia , ni que hubiera simulado con Orange operar en nombre de Divisadero Digital Intelligent S.L., estimando en definitiva que procede decretar la absolución del acusado por los dos delitos objeto de acusación'.

TERCERO.-El T. Constitucional en sus sentencias números 167, 197, 198 y 200 de 2002 de fechas 18 de septiembre y 28 de octubre respectivamente, refiriéndose al trámite del recurso de apelación en el proceso penal, en los casos en que se haya recurrido una sentencia absolutoria con fundamento en el error en la valoración de la prueba y se postule su revocación solicitándose un pronunciamiento condenatorio, ha sentado la doctrina de que es necesario, para que pueda adoptarse una decisión condenatoria en la segunda instancia, que la misma debe basarse en una nueva valoración de la prueba, lo que no puede llevarse a cabo si no se celebra vista y el órganoad quemno goza de la inmediación necesaria para la valoración de las pruebas para que se garanticen convenientemente los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, máxime en casos como en el presente sucede, dado el carácter personal de las pruebas testificales en las que se sustenta la hipotética acreditación de la conducta denunciada.

Esta doctrina se ha visto reforzada y confirmada por las sentencias del Alto Tribunal de fechas 11 de enero 2010 Sección Cuarta recurso de amparo 11604-2006 y recurso de amparo 3476-2.005 (BOE de fecha 10 de febrero de 2010). Dichas resoluciones viene a confirmar que:

1.-Siempre es necesaria Vista pública para condenar en la segunda instancia penal con modificación de hechos en virtud de prueba personal.

2.-'... la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas...' STC 120/2009 y STC 2/2010 .

3.-En resumen: no se puede reelaborar la credibilidad de las pruebas personales en segunda instancia sin celebrar nueva vista.

Finalmente la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', y el artículo 790.2 que dispone que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

CUARTO.-En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, se comprueba que en el presente supuesto debió someterse al nuevo juicio de la segunda instancia la practica de la prueba en la que a juicio de la parte recurrente se fundamenta su tesis condenatoria, por lo que no habiéndose solicitado en esta alzada la práctica de ninguna como le competía en la iniciativa a quien sostiene la acusación, y no pudiendo este Órgano suplir dicha inactividad por razones de respeto al principio de imparcialidad, resulta inviable la petición de condena implícitamente formulada en tanto que la misma supondría una drástica alteración del antecedente de hechos probados de la sentencia lo que es legalmente imposible sin practicar prueba, por lo que a tenor de lo expuesto está en el caso de desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal (a contrario sensu ) y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas procesales.

VISTOSlos artículos 795 Y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, DESestimandoel recurso de apelación formulado porORANGE ESPAGNE S.A.U.,contra la sentencia recaída en el Juicio de Procedimiento Abreviado nº 308/2016 del Juzgado de lo penal nº 3 de Gijón,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el Art. 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.