Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 46/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº46/2017
Origen: Procedimiento Abreviado Nº438/2016 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D.P. nº1265/2014 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Sanlúcar de Barrameda).
S E N T E N C I A Nº110/2017
En la ciudad de Cádiz a 9/5/2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado en
la instancia Arturo , representado por la procuradora señora María Vicenta Guerrero Moreno y asistido por
el letrado señor Robles Martínez. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 17/4/2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa concurriendo la agravante de multireincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA, a indemnizar a Elisenda en 4.565 euros y al pago de las costas.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente, condenado como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp contra la sentencia recaída en la instancia invocando error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Insta su absolución.



SEGUNDO .- Una vez más hemos de decir que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

El juez a quo estuvo en contacto con las pruebas del plenario de carácter personal, con plena inmediación judicial y en mejor disposición para valorar la credibilidad de dichos testimonios por lo que es palmario que nada cabe objetar en esta segunda instancia. Valoró el testimonio de cargo, esto es, de la denunciante no apreciando giros inexplicables ni contradicciones que no hubieran sido debidamente aclaradas .

En efecto, una vez visionada la grabación audiovisual del acto del juicio oral la Sala comprueba que, más allá de la credibilidad subjetiva que solo al Juzgador a Quo corresponde valorar, no se observa externamente dato alguno en el testimonio de cargo que por su incompatiblidad con las reglas de la lógica o la experiencia deba llevar a la Sala a modificar los hechos probados. Así la víctima en su testimonio hizo un relato coherente, como bien explica el Juez a Quo, revelador por otra parte de una clara intencionalidad ya desde su inicio por parte del acusado de no cumplir su obligación llevando por engaño a la víctima a una disposición patrimonial como fue la confiada entrega de la totalidad de los muebles solicitados por el estafador con la excepción del mueble modular que debía hacerse a medida y que figura en la factura al folio 11 en la creencia de que el efecto entregado a cuenta por el acusado se haría efectivo sin problema alguno. Y así explicó cómo el acusado le solicitó una serie de muebles que debían entregarse con urgencia ante la repentina visita de unos familiares , razón por la cual los mismos se entregaron , como explicó la víctima, al día siguiente o dos días después de la compra en el domicilio indicado entregando el acusado el mismo día de la compra y a cuenta un cheque pagadero al portador , lo que se produjo un viernes y que ella presentó al banco un lunes, cuando ya los muebles habían sido librados y entregados. Explicó la denunciante la razón por la cual no expidió albarán de entrega, lo que se debió a que aún quedaba parte del pedido por entregar reconociendo un exceso de confianza y explicó que tras hablar con el acusado, tras comprobar que el banco había cargado en su cuenta el cheque con gastos de devolución por carecer de fondos, se expide un nuevo efecto por el total del pedido que presentado a su vencimiento es nuevamente impagado , que consta al f.7 y tras lo cual le solicita el pago en efectivo sin haber recibido nada hasta la fecha y habiendo quedado el acusado en poder de los muebles.

El confusionismo que ha podido surgir a cuenta del número de cheques entregados, si fueron tres o solo dos, es irrelevante pues todos lo fueron contra la misma cuenta, ninguno se hizo efectivo y no se ha acreditado fondos en la misma. Bien al contrario al folio 6 consta el extracto de la cuenta de la denunciante en el BBVA donde se comprueba la devolución con gastos de un cheque de 2.200 euros el 18 de agosto y la devolución de un segundo efecto por el mismo importe pero sin gastos el 29 de agosto, que fue abonado el 21 de agosto, lo que constituye un potentísimo elemento corroborador del testimonio de la denunciante pues, realmente, parece que fueron tres los efectos librados nunca realizados, demasiados para compatiblizarlo con la buena fe. También consta oficio de la entidad de la cuenta contra la que se libran los efectos indicando la inexistencia de saldo. El Juez, con buen tino, descuenta de la responsabilidad civil el importe de la factura del mueble modular porque no fue encargado por la víctima ante las devoluciones de los efectos.

Por lo demás ha de recordarse que conforme depurada doctrina del TC y del TS la declaración de la víctima es suficiente como prueba de cargo válida, aunque sea única, para la condena penal ( SS. T.S.

19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 , SS.

201/89 , 173/90 , 229/91 ) así como que los parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo como la ausencia de incredulidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia incriminatoria no son reglas axiomáticas que invariablemente deban concurrir en todos los casos ( S. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ) .

Lo importante es que el juez exprese su convicción sin asomar duda alguna en su exteriorización y no incurra en error patente o notorio en su ponderación, como sucede en este caso y es que como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

No hubo en el testimonio de cargo notoria ausencia de persistencia o contradicciones inexplicables o contradicción con otras pruebas objetivas o, en fin, incoherencia en los razonamientos expuestos en la sentencia, que tuvo en cuenta los parámetros habituales a que se ha hecho referencia más arriba debiendo resaltar esta Sala, con remisión a lo explicado en la sentencia de instancia, el deslavazado interrogatorio del acusado en el plenario incurso además en contradicciones de bulto con la versión ofrecida en la Instrucción y que desde luego no sirvió a desvirtuar la prueba de cargo.

El dolo inicial de no cumplir se reveló sin dificultad ante las circunstancias que jalonaron la contratación de los muebles y que exigían una rápida entrega de los muebles, lo suficiente que permitiera su disposición por el estafador -ya condenado en firme en el pasado por el mismo delito-, antes de la comprobación por la víctima del engaño orquestado.

Consecuentemente el recurso debe desestimarse.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Arturo y en su representación la procuradora señora María Vicenta Guerrero Moreno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 17/4/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y de oficio las costas de esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Contra la presente no cabe recurso alguno por lo que es firme.