Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 338/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00110/2017

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Equipo/usuario: CV

Modelo: 213100

N.I.G.: 36042 41 2 2015 0004647

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000338 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: José

Procurador/a: D/Dª ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA

Abogado/a: D/Dª GERARDO GAYOSO MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 110/2017

En Pontevedra, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidenta la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN, las actuaciones delrecurso de apelación RP 338/17seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en el PA 369/16, sobre tráfico de drogas y en el que es parte como apelante José representado por el Procurador Sra. ANA PAULA FERNÁNDEZ BARBOSA y asistido del Letrado Sr. GERARDO GAYOSO MARTÍNEZ y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Ha sidoPonente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE,quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 07/02/17 en la que constan como hechos probados los siguientes:'Probado y así se declara que el día 26 de noviembre de 2015, el acusado José , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, autorizó voluntariamente a Agentes de la Guardia Civil para proceder a la entrada y posterior registro de una vivienda de su titularidad, sita en el Lugar de DIRECCION000 n° NUM001 , As Neves, Pontevedra, donde se hallaron los siguientes efectos y sustancias: 28 tarros de cristal en cuyo interior había una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser marihuana, un bote de metal forrado en su parte exterior con un papel rojo con la marca 'Ducados' estampada, que contenía una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser marihuana, dos ventiladores, un deshumidificador, una báscula de precisión, un radiador y varias bolsas de plástico de envasado.

De igual forma, en el registro efectuado en el establecimiento Bar Bodegón, sito en la Calle Chan de Vide de As Neves, regentado por el acusado, fueron hallados 2.215 euros en billetes fraccionados.

Una vez trasladados los efectos intervenidos a dependencias de la Guardia Civil en la Localidad de Poio, y dado que algunos de los 28 tarros intervenidos estaban medios vacíos, el Agente con TIP NUM002 , que participaba en la diligencia de pesaje de la sustancia, procedió a rellenar algunos y vaciar otros hasta completar 26 tarros de cristal llenos de marihuana, que junto con el bote forrado en su exterior con un papel rojo con anagrama de 'Ducados', fueron trasladados el dia 9 de diciembre de 2015 a dependencias de Santidad Exterior de Vigo por el Agente NUM003 .

Realizados los correspondientes análisis por dicho Organismo Oficial, la sustancia existente en los 26 tarros de cristal resultó ser marihuana -inflorescencias secas- con un peso de 4.080 gramos, al igual que la sustancia contenida en el bote -planta seca picada- con un peso de 78,5 gramos.

José , consumidor de cannabis, tenía en su poder la anterior cantidad de droga para venderla y distribuirla a otras personas, siendo el precio de dicha sustancia en el mercado ilícito de 22.562,4 euros y 434,105 euros, respectivamente.

La sustancia intervenida, marihuana, está incluida en las listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes.

No consta acreditado que los 2.215 euros hallados en la cocina del bar Bodegón, regentado por el acusado, sean ganancias provenientes de la venta de sustancias estupefacientes'.

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice:'Que debo condenar y CONDENOa D. José , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial pare el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE TREINTA MIL EUROS, con la responsabi1idad personal subsidiaria, en caso de impago, de un dia de privación de libertad por cada cuota de 500 euros o fracción que dejare de abonar, con imposición de las costas del juicio, decretándose el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos, a excepción del metálico'.

TERCERO.- Por la representación de José , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Se acepta y da por reproducido, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de José la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando, en síntesis, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en lo relativo a la prohibición de valorar la prueba ilícitamente obtenida y la ruptura de la cadena de custodia, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inexistencia de indicio del que pueda derivarse la vocación al tráfico que se infiere del art 368 del CP ., infracción del art 72 del CP ., interesando la revocación de la Sentencia impugnada y el dictado de nueva resolución acorde a sus pretensiones.

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que 'el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha resultado condenado.

En relación con la cadena de custodia, la propia LECrim. ha ido delegando la intervención judicial ( arts. 326 , 334 y 335 de la LECrim .) en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción y así el art. 282 LECrim . señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, precisando el art. 548 LOPJ , que 'el juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para ' que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad ', y la jurisprudencia, concretamente la STS 115/2014, de 25 de febrero a la que se refiere el Ministerio Fiscal - viene estableciendo que existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. En el mismo sentido dice la STS, Penal Sección 1 de 26 de septiembre de 2016 'que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En igual sentido se pronuncia la STS 277/2016, de 6-4 , que expresamente se menciona en la resolución impugnada que señala que 'La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio , STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio )'.

Añade que 'Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones'. En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías'.

En idéntico sentido la STS 954/2016 de 15 de diciembre :'los eventuales defectos en de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad'.

En el presente caso, la propia recurrida da respuesta adecuada a la alegación planteada, relatando la secuencia desde la intervención de la droga en el domicilio del acusado hasta análisis en las dependencias de Sanidad Exterior en Vigo, admitiendo la existencia de irregularidades 'inexplicables' que llevan a declarar la ilicitud probatoria parcial y dando por probado, sin albergar duda al respecto, que el acusado tenia en su domicilio 4158,50 gramos de marihuana y que intervenidos 28 tarros de marihuana en el domicilio del acusado y como quiera que algunos de ellos estaban vacíos, por el Agente NUM003 se procedió a rellenar unos y vaciar otros, completando 26 tarros de cristal llenos de marihuana q fueron trasladados junto con un bote forrado con un papel rojo con el anagrama de 'Ducados' fueron trasladados a Sanidad Exterior y analizado su contenido, arrojó como resultado 4.080 gramos y 78,7 gramos, respectivamente, de inflorescencias secas y planta seca picada de marihuana, al admitir el propio acusado en el Plenario que en el interior de la vivienda tenia 28 tarros de marihuana con un peso de 4 Kg y un bote de tabaco con marihuana, extremos corroborados además por las declaraciones de los Agentes en el acto de Juicio y las fotografías obrantes en el Atestado instruido, estimando acreditado que la droga no salió del ámbito de custodia de la Guardia Civil por quien fue entregada en Sanidad Exterior y que, en definitiva, no se rompió la cadena de custodia, ni aun cuando la entrega en Sanidad no se haya realizado de manera inmediata.

Asimismo, la Sentencia impugnada deduce su vinculación al tráfico de la cantidad de hallada en su poder, al estimar traspasa los umbrales del autoconsumo y efectivamente este efecto, la jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales se ha de estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). Ello se refuerza por el dato también valorado por el Juez a quo de que en el Registro practicado fueron hallados bolsas de plástico de envasado, algunas de ellas con cortes circulares y una balanza de precisión.

También en este extremo la inferencia efectuada por el juez a quo, por tanto, no puede considerarse desacertada, aun admitiendo la condición del acusado, considerándose que los indicios expresados y valorados son más que suficientes para quedar acreditada la reordenación al tráfico de aquella posesión por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

En orden a la motivación de la pena impuesta, señala la STS de 16 de junio de 2016 el art 72 del CP contempla la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, como dice la STS 1099/04 de 7 de 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, art 849 de la LECrim . También la STS 962/2009expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el art 120,3 de la CE ., comprende la extensión de la pena. El CP. en el art 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

En la Sentencia impugnada se impone al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión por un delito contra la salud publica de drogas que no causan grave daño a la salud para el que el CP. prevé la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de delito, apartándose del mínimo previsto pero en la mitad inferior, en atención a la cantidad de sustancia intervenida y, por idéntica razón se fija la multa en 30.000 €. , entendiendo la Sala que la pena, aun cuando no se valoró la supuesta colaboración por parte del acusado al facilitar el registro de la vivienda en momento posterior la actuación policial en el bar, se ha individualizado atendiendo a los hechos probados determinados y ofreciéndose una respuesta penal no arbitraria, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado que es igualmente rigurosa y proporcionada a la gravedad del injusto y al reproche personal, que por razón de la culpabilidad, puede merecer al recurrente.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de José , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.