Sentencia Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 22/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 110/18.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTÍNEZ ABAD
DON MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA
D. PREVIAS: 533/16
P. ABREV: 21/16
ROLLO SALA: 22/17
En la ciudad de Almería, a uno de Marzo de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Vera, seguida por delito contra la salud pública,
contra los acusados:
Sonsoles , nacida en Cuevas del Almanzora (Almería) el día NUM000 /1971, hija de Samuel y
de Zulima , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Cuevas del Almanzora (Almería), con
antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta, en
LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representada por la Procurador Dª. Montserrat Ángeles Baeza
Cano y defendida por el Letrado D. Abraham Fernández Mensales; y
Jesús Ángel , nacido en Vera (Almería) el día NUM002 /1931, hijo de Samuel y de Nieves , provisto de
DNI núm. NUM003 , con domicilio en Vera (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia
no consta, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, representado por la Procurador Dª. Isabel María
Martínez Mellado y defendido por la Letrado Dª. María del Carmen Castillo Andujar, en sustitución del Letrado
D. Jesús Manuel Ruz y Pérez de Percebal.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº 314/16 de la Guardia Civil, Puesto de Cuevas de Almanzora, presentado ante el Juzgado correspondiente de Vera, por el cual, una vez practicada la oportuna investigación judicial, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, turnándose de ponencia y registrándose con el nº 22/17; y tras la admisión de las pruebas que se estimaron pertinentes, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 26 de febrero de 2018, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 párrafo primero (sustancias que causen grave daño a la salud) del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 2801,94 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para el caso de impago de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas; pidiendo igualmente, el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , y el comiso del vehículo con placa de matrícula Q-....- YJ , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , y adjudicación al Fondo creado por la Ley 17/2003 de 29 de mayo.



CUARTO .- Las Defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS ' Sobre las 22:40 horas del día 8 de abril de 2016, agentes de la Guardia Civil interceptaron a los acusados, Sonsoles -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- y Jesús Ángel -mayor de edad y sin antecedentes penales- en el interior del restaurante 'El Jarrao', de Cuevas de Almanzora, al que momentos antes habían llegado en el vehículo marca Citroen, modelo C15, con placa de matrícula Q-....-YJ , propiedad y conducido por el acusado, y que acababan de estacionar en el parking de dicho restaurante. 'El Jarrao', de Cuevas de Almanzora, en el interior de dicho establecimiento, saliendo la acusada de los aseos y tomándose un café el acusado.

A Sonsoles los citados agentes le registraron el bolso que llevaba, y ella, después, les entregó dos paquetes, que ocultaba en el interior de su ropa, y que contenían cocaína: uno de ellos, 6,18 grs. De cocaína, con una pureza del 79,97%; y el otro paquete, 5,69 grs., también de cocaína, con una pureza del 79,97%; siendo el valor de venta a terceros de la droga intervenida a la citada acusada, de 1.400,97 euros.

Dicha cocaína la poseía Sonsoles , para su venta y distribución a terceras personas.

NO CONSTA debidamente acreditado que el acusado Jesús Ángel participase con la acusada en la distribución de la droga que ésta llevaba, ni que tuviese conocimiento de la existencia de la cocaína que portaba Sonsoles , ni que hubiese utilizado su automóvil para la adquisición por Sonsoles de la sustancia estupefaciente intervenida.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia, para el tráfico, de sustancias -en este concreto caso, cocaína- que causan grave daño a la salud; definido y sancionado dicho delito en el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del CP .

Esta infracción punible, como ha reiterado la jurisprudencia, se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto; y exige para su concurrencia los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto activo, comprensiva de todas las conductas descritas en el precepto referenciado.

2º) Que dicha actividad vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-; todo ello destinado a promover, favorecer, o facilitar, el consumo ilegal de aquéllas sustancias.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial, integrado por esa clara intención de destino (elemento interno); quedando, por ello, fuera del ámbito penal las conductas de autoconsumo.

Como hemos apuntado, los hechos que se han declarado probados, son constitutivos de ese delito, al concurrir en ellos los requisitos antes expuestos.

Así, a la acusada Sonsoles , se le ocupó una determinada cantidad de cocaína, que, escondida en el interior de su ropa, en un preservativo, entregó a los agentes de la Guardia Civil, que la habían observado entrar en la cafetería o restaurante 'El Jarrao', de Cuevas de Almanzora, y en el interior del cual la interceptaron, junto con el otro acusado.

La cantidad de droga ocupada a la citada acusada, tras ser debidamente analizada, fue, como también se ha relatado, por un lado, en una bolsa o paquete, 6,18 grs., con una pureza del 79,73%, y en otra bolsa, 5,69 grs. con una pureza del 79,97%.

Esta cantidad total de cocaína intervenida, así como el porcentaje de pureza de la misma, nos conduce, frente a la tesis mantenida por la Defensa, a estimar que, en el supuesto enjuiciado, no sólo concurre el elemento objetivo de la posesión de una sustancia prohibida, como es la cocaína, sino también, ese elemento tendencial, o interno, que es la finalidad, por parte del agente, de distribución de dicha sustancia entre terceras personas.

La posición exculpatoria de la acusada ha consistido en el autoconsumo. Reconociendo en todo momento, como no podía ser de otro modo, su posesión de la cocaína, ha insistido en su condición de toxicómana y en que esa droga era para ser consumida sólo por ella.

Sin embargo, esta exclusiva finalidad de autoconsumo no puede ser aceptada por la Sala, ya que, por un lado, salvo sus propias manifestaciones y lo declarado en el acto del juicio por los guardias civiles que procedieron a su detención, en el sentido de que 'la conocían por ser consumidora', no hay en la causa ninguna documentación que acredite esa drogadicción; y, por otro lado, hemos de resaltar tanto la cantidad total de cocaína ocupada, como la pureza de la misma: 6,18 grs. con pureza del 79,73%, 5,69 grs. con pureza del 79,97%; siendo igualmente importante, según consta documentado, el valor en el mercado ilícito, de esa cantidad de cocaína: 1.400,97€.

Dicha cantidad y dicha pureza excluyen el alegado autoconsumo, muy superior a la que el Tribunal Supremo considera apta para el consumo propio. Así, las sentencias del Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2011 o 21 de diciembre del mismo año 2011, y en las que se citan otras anteriores ( Ss. 5/6/97 , 21/10/00 , 23/5/02 , 9/10/02 , 12/6/03 ), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de la Sala de 19 de octubre de 2011, ha establecido el consumo diario de cocaína entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días).

Por tanto, la cantidad intervenida en el caso que nos ocupa supera de modo evidente el límite que acaba de señalarse, aún cuando una porción de la misma, fuese para consumo propio.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable, en concepto de autor , la acusada Sonsoles , de conformidad con lo establecido en el art. 28 del Código Penal , por haber realizado, de manera directa, material y voluntaria, los hechos que constituyen el mencionado delito: posesión, para el tráfico, de cocaína.

Por lo que respecta a esta autoría, no hay duda alguna sobre la misma. La acusada poseía la droga intervenida, que ella misma entregó a los funcionarios policiales. Así lo han manifestado estos y así lo ha venido reconociendo ella a lo largo de la causa. En cuando ha su finalidad al tráfico, pese a este destino de la cocaína ha sido negado por la acusada, debemos dar por reproducido lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, en orden a la cantidad y pureza de droga ocupada.



TERCERO.- En cambio, del referido delito contra la salud pública, del ya citado art. 368 del CP , no se considera coautor, ni directo ni como cooperador necesario, al otro acusado, Jesús Ángel , tal y como se desprende del relato de hechos probados expuesto, resultado de la prueba practicada conjuntamente examinada y valorada, de conformidad con el art. 741 de la LECR , por lo que ha de darse un pronunciamiento absolutorio respecto a este encausado, ya que no existe suficiente prueba de cargo en las actuaciones que acrediten su participación, de un modo u otro, en los hechos que se le imputan.

Así, los únicos datos claros y precisos, derivados de la actividad probatoria desarrollada, es que acompañaba, en su vehículo, a Sonsoles , y entró con ella a tomar un café en el establecimiento denominado 'El Jarrao', de Cuevas de Almanzora, donde fueron interceptados por la Guardia Civil, y donde se le ocupó a la citada acusada la droga que consta en la causa.

Dos de los agentes intervinientes -guardias civiles- únicamente han declarado que la acusada les comentó que venían los dos de Cartagena, a donde la había llevado Jesús Ángel con su vehículo, para adquirir ella droga. Se trata, por tanto, de un simple comentario que los agentes refieren que les hizo la acusada, siendo este comentario de referencia insuficiente como prueba inculpatoria, pues la citada acusada, además, lo ha desmentido, insistiendo en que Carlos Alberto no sabía nada de la droga que ella portaba, ni la había acompañado a Cartagena, ni había adquirido ella la sustancia estupefaciente en esta población. Incluso, uno de dichos agentes ha manifestado en el plenario que 'él parecía que no sabía nada', que 'no era consciente de lo que ella iba a hacer'.

En definitiva, salvo que estaba con Sonsoles , en el momento de los hechos, en el momento en que se le intervine a ella la droga incautada, no hay ningún otro dato que vincule a Jesús Ángel , de un modo u otro, con esa droga.



TERCERO .- En la ejecución de dicho delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no alegándose ninguna ni por el Ministerio Fiscal ni por las Defensas.



CUARTO .- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también, en su caso, civilmente, y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales, de conformidad con los arts. 116 y 123 del CP , debiendo tenerse en cuenta, en materia de costas, la absolución del acusado Jesús Ángel del delito que se le imputaba.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Sonsoles , como autora de un delito ya definido, CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y MULTA DE 2.801,94 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la misma ( art. 53 CP ).

Se le condena también al pago de la mitad de las COSTAS PROCESALES causadas.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al también acusado Jesús Ángel , del delito contra la salud pública que a él se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución; y declarando, en consecuencia, de oficio, la mitad de las costas procesales Se acuerda el COMISO y destrucción de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

Se excluye el vehículo también intervenido en la causa, marca Citroen, modelo C15, con placa de matrícula Q-....-YJ , propiedad del acusado absuelto, Jesús Ángel , a quien le será devuelto.

A la acusada condenada, le será de abono para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo que hubiese estado privada de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, todo lo cual se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta, nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.