Sentencia Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 36/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00110/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: GF
Modelo: N85850
N.I.G.: 27065 41 2 2015 0001254
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2017
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Primitivo
Procurador/a: D/Dª FERNANDO IGLESIAS MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª ISABEL CAMPELLO ARES
S E N T E N C I A nº 110/2018
MAGISTRADOS:
Edgar Amando Cloos Fernández, Presidente
Mª Luisa Sandar Picado
Ana Rosa Pérez Quintana
En Lugo, 29 de junio de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su
Procedimiento Abreviado nº 36/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilalba (D.P.A. 420/15-
P.A. 2/17) por delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud.
Es acusado Primitivo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Páramo del Sil-León, el día NUM001 de
1964, hijo de Coral y de Jose María y con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 NUM004 ,
de Ponferrada-León y teléfono NUM005 . Está representado por el Procurador Fernando Iglesias Martínez
y asistido por la Letrada Isabel Campello Ares.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales: PRIMERA.- El acusado Primitivo , mayor de edad, natural de España, nacido en fecha de NUM001 de 1964 y con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 19:20 horas del día 8 de Septiembre de 2015, quien, ocupando el asiento delantero derecho del vehículo marca Ford, Orión Blanco con matrícula XIU.EG , acompañado de otra persona no identificada, que conducía el vehículo , cuya propiedad del mismo no consta en la causa , cuando en un control de carreteras de la Guardia Civil, a la altura del punto kilométrico 2.200 de la carretera LU-861 Vilalba As Pontes, los agentes con n° NUM006 , NUM007 , observaron que el citado vehículo ocupaba el carril sentido Vilalba, y notaron la presencia del acusado y su acompañante en el mismo, momento en que el agente número NUM007 , observó, que el acusado, Primitivo , sacó un bulto oculto bajo la camiseta, a la vez que bajaba del vehículo, lo arrojaba hacía el margen derecho de la calzada, momento que aprovechó, para intentar arrojar un segundo bulto, que contenía sustancia de color marrón compacta en un envoltorio de plástico y de una sustancia de color blanca compacta en el interior de un trozo de papel aluminio, lo que dio lugar a que los agentes tratasen de impedirlo y para ello, utilizaron la mínima fuerza imprescindible, y el acusado Primitivo , con ánimo de intentar deshacerse del bulto, forcejeó con el agente NUM007 , momento en que seguidamente, el agente NUM006 , acudió en auxilio de su compañero, quienes consiguieron reducir al acusado, Primitivo y recuperar el bulto. El primer bulto, los agentes no lo consiguieron recuperar .

La sustancia intervenida, fue remitida para su análisis dando como resultando ser heroína sustancia incluida en la lista 1 Y IV CU, con un peso neto de 19,248 gramos con una riqueza de 44,84%, cuya valoración total de la sustancia en gramos es de 1519 euros y cuyo valor total en dosis es de 3099, 24 28 euros. Y cocaína, sustancia incluida en la lista 1 CU, 0,246 gramos con una riqueza de 58,62%, con una valoración total de en gramos de 20,899 euros y cuya valoración total en dosis es de 35,026 euros.

El acusado tenía en su poder la heroína y la cocaína para venderla al consumo de otras personas y lucrarse así en la reventa.

En poder del acusado no se encontró ningún efecto que fuera utilizado por el acusado, Primitivo , para la comisión de la venta de la sustancia intervenida a terceros y obtener beneficios.' SEGUNDA. - Los hechos narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero (sustancia que causa grave daño a la salud), 374 y 377 del Código Penal .

TERCERA. - De los referidos hechos responde el acusado en concepto de AUTOR, conforme al artículo 28.1º del Código Penal .

CUARTA. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA. - Procede imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de prisión en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia y del vehículo intervenido conforme a la Ley por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados. Destrucción de la droga intervenida y muestras. Costas..

Al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal retiró la petición de comiso del vehículo al constar que no es propiedad del acusado.

En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó la 1ª, en el sentido de que el momento de los hechos el acusado era drogodependiente de larga evolución y cuando ocurrieron los hechos estaba bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente y la 4ª, en el sentido de que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución de Primitivo , con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente solicitó la eximente prevista por el artículo 20.2º del Código Penal , esto es, la de actuar bajo los efectos de una intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas que le impide comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

Subsidiariamente, para el caso de apreciarse algún tipo delictivo, solicitó la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 y del párrafo 2º del artículo 376 del Código Penal . Subsidiariamente eximente prevista por el artículo 20.2 º y l atenuante del artículo 21.2º del Código Penal En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales: El día 8 de septiembre de 2015, hacia las 19:0 horas, el acusado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, cuando viajaba en el asiento delantero derecho del vehículo Ford, Orión Blanco, matrícula XIU.EG , que no era de su propiedad, junto a Jesús , quien lo conducía, fue interceptado en un control de carreteras de la Guardia Civil, a la altura del punto kilométrico 2.200 de la carretera LU-861 Vilalba As Pontes, por los agentes con n° NUM006 , NUM007 , al observar que el vehículo estaba parado en un puente y ocupaba el carril sentido Vilalba. Al aproximarse los agentes el acusado Primitivo sacó un bulto que llevaba oculto bajo la camiseta y lo arrojó por el puente. Seguidamente intentó tirar un segundo bulto, que contenía sustancia de color marrón compacta en un envoltorio de plástico y una sustancia de color blanca compacta en el interior de un trozo de papel aluminio, lo que dio lugar a que los agentes tratasen de impedirlo, forcejeando con él el agente NUM007 con el posterior auxilio de su compañero, hastas reducir al acusado y recuperar el bulto. El primer bulto no se pudo recuperar al romperse la bolsa y desperdigarse lo que había en su interior.

La sustancia intervenida en el segundo bulto fue remitida para su análisis resultando ser heroína con un peso neto de 19,248 gramos y riqueza del 44,84%, cuya valoración total en gramos es de 1519 euros y cuyo valor total en dosis es de 3099, 2428 euros. Y cocaína en cantidad de 0,246 gramos con una riqueza del 58,62% y una valoración total de en gramos de 20,899 euros y en dosis es de 35,026 euros.

Ambas son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. La heroína está incluida en las Listas 1 y IV y la cocaína en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, enmendada par el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Por otra parte, en el momento de los hechos el acusado Primitivo era drogodependiente de larga evolución, lo que afectaba a sus capacidades mentales y tenía en su poder la heroína y la cocaína, además de para su consumo, para vender favoreciendo el consumo de otras personas y lucrarse así en la reventa, de manera que también se procuraba de este modo los medios para atender a su grave adicción.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

En el caso de autos la prueba practicada ha acreditado la realidad de los hechos.

El acusado Primitivo , quien cuando declaró como investigado durante la fase de instrucción había reconocido que era él quién tenía la droga, diciendo que era para su propio consumo, y que aunque iba acompañado, la había comprado sólo él, en el acto del juicio oral, por el contrario, negó haber dicho esto y aseguró que la droga no la tenía él, que la tenía el otro, y que él sólo intentó deshacerse de ella. También declaró, por otra parte, que él cobraba una ayuda de 365 euros y que tenía un dinero ahorrado, que consumía cocaína y heroína, un gramo o medio cada día, porque tiene dependencia desde hace varios años, y que cuando tenía dinero compraba droga, pero que nunca la vendió.

Su declaración, sin embargo, fue contradicha por la prueba testifical.

El conductor del vehículo en el que viajaba el acusado era Jesús . Esta persona, declarando como testigo, explicó en el juicio oral que Primitivo le pidió en Ponferrada si lo podía llevar a Ferrol -puede ser que primero a Pontevedra y luego a Ferrol-; que conoce a Primitivo de la calle porque anda trapicheando con droga, que él mismo le tiene comprado droga, y que ese día le dijo que si lo llevaba le invitaba y que él aceptó y a cambio sí le dio la droga ese día, que consumieron juntos ese día y que no le pagó nada.

Y el agente de la Guardia Civil con T.I.P. NUM007 explicó las circunstancias de su intervención y detención del acusado. Aclaró que iban de patrulla, hacia el destacamento, y vieron un coche parado en el puente que ocupaba el arcén y parte del carril, así que fueron a ver qué le pasaba; que su compañero fue por el lado del conductor y él por el lado del acompañante, que vio que llevaba una camiseta ajustada y un bulto, así que avisó a su compañero que tuviese cuidado porque no sabía qué era, y que entonces el acusado se giró y tiró una bolsa que cayó por el puente -aclarando que se rompió la bolsa sobre las zarzas pero que había líquido y olía a amoníaco, en su opinión-; que seguidamente el acusado intentó tirar una segunda bolsa y que llegaron a forcejear, hasta que se lo impidió. E indicó, también, que cualquiera de los dos tenía sintomatología clara de haber consumido, concretamente 'pupilas de alfiler', y que Primitivo también le dijo que él era consumidor.

Por otra parte, consta en los autos el análisis de las sustancias intervenidas en el segundo bulto, resultando ser heroína con un peso neto de 19,248 gramos y riqueza del 44,84%, cuya valoración total en gramos es de 1519 euros y cuyo valor total en dosis es de 3099, 24 28 euros; y cocaína en cantidad de 0,246 gramos con una riqueza del 58,62% y una valoración total de en gramos de 20,899 euros y en dosis es de 35,026 euros. Sustancias estupefacientes, ambas, que causan grave daño a la salud e incluidas en la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes enmendada par el Protocolo de 25 de Mayo de 1972, la cocaína en la lista I y la heroína está incluida en las Listas I y 1 y IV.

Por tanto, constatado qué es lo que se intervino, la declaración de este agente de la Guardia Civil en relación con el atestado, y la declaración testifical del acompañante del acusado, es prueba suficiente para acreditar que la tenencia de droga por parte del acusado estaba preordenada al tráfico, con independencia de que también lo estuviera a su propio consumo.

En consecuencia, estima la Sala que los hechos han quedado acreditados más allá de cualquier duda razonable.



SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , consistente en venta de heroína y de cocaína, que son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud incluida en la Lista 1 y IV y Lista I de la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, respectivamente.

La defensa solicita la aplicación del subtipo atenuado del apartado 2º del artículo 368 del texto punitivo conforme al cual los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

Así, verbigracia, la Sentencia del Tribunal Supremo 231/2011, de 5 de abril explica que :«(...) El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis 995/16398-, 370 y siguientes. Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: (...). El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Tratándose, como se trata, de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente, ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad, y se trata de un consumidor de cocaína como consta en el dictamen pericial que obra unido a las actuaciones, lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.» Así las cosas, el Tribunal Supremo viene declarando que el tipo atenuado de menor gravedad se produce cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, excluyéndose, verbigracia, en el ATS 7893/2015 por el considerable valor en el mercado de la droga (más de 1000 euros).

También el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, estimándose que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días y más es delito; que son 3 gramos en el caso de la heroína.

Más aún, por tanto, debe ser excluida la atenuación en el nuestro caso en el que la heroína que portaba el acusado tenía un peso neto de 19,248 gramos y una riqueza del 44,84%, de manera tal que su valoración total en gramos es de 1519 euros y en dosis de 3099, 2428 euros.



TERCERO.- El acusado responde criminalmente como autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber realizado los hechos por sí en la forma expuesta.



CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2º del Código Penal .

Efectivamente, consta acreditada en autos la politoxicomanía de larga duración del acusado a través de informe forense de la médico Tarsila en el que se constata que en un análisis de drogas en orina se comprobó la presencia de morfina, metadona, marihuana, hashish, benzodiacepina y cocaína, sugestivo de consumo reciente de cocaína, cannabis y heroína, como también se comprobó en el cabello que había consumo repetido de cocaína, heroína y metadona en los 2 o 3 meses anteriores al corte del mechón. Y aunque en el juicio oral la médico forense dijo que es imposible determinar la antigüedad y la cantidad del consumo, sí que reiteró su informe en el sentido de que el acusado padece un trastorno mental y del comportamiento derivado de ese consumo que afecta a sus capacidades volitivas Por todo ello considera la Sala que consta acreditada la necesaria relación de causalidad o funcionalidad entre el delito cometido y la toxicomanía del sujeto, tal y como exige el artículo 21.2º del Código Penal y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta.



QUINTO.- En base a los artículos 368 y 66 del Código Penal procede imponer al acusado las penas de prisión de 3 años inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, con comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.



SEXTO.- Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos al acusado Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368.1 º, 374 y 377 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2º del Código Penal , a las penas de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, con comiso de la sustancia intervenidos, así como al abono de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.