Sentencia Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 801/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 110/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO
Magistrados/as
D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)
D. RAFAEL LARA GONZALEZ
En Pamplona/Iruña, a 4 de mayo del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento
Abreviado nº 801/2017 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 51/2011 del Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, por un delito de apropiación indebida, alzamiento de bienes y delito
societario, contra los acusados:
1.-D. Jose Ángel , nacido el NUM000 del 1973, en Pamplona, (NAVARRA) hijo de Luis Manuel y
de Tatiana , con NIF nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 de OLAZ, (NAVARRA), sin
antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por el Procurador D.
JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. JORGE TUDANCA MARTÍNEZ.
2.-D. Pedro Enrique , nacido el NUM003 del 1964, en Pamplona, (NAVARRA) hijo de Dionisio y
de Elena , con NIF nº NUM004 , domiciliado en CALLE001 , NUM005 - NUM006 NUM007 de
Pamplona/Iruña, (NAVARRA) C.P. 31008, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,
insolvente, representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D.
JORGE TUDANCA MARTÍNEZ.
3.- D . Íñigo , nacido el NUM008 del 1970, en MADRID, hijo de Landelino y de Mercedes , con NIF
n.º NUM009 , domiciliado en DIRECCION000 , NUM010 - NUM011 NUM012 de Leganés, (MADRID)
C.P. 28911, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por la
Procuradora D.ª Mª INMACULADA MARCOS LAZCANO y defendido por el Letrado D. CRISTOBAL SITJAR
FERNÁNDEZ.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Ejerce la acusación particular, D. Teodulfo y D. Carlos Daniel , representados por la Procuradora D.ª
ANA GURBINDO GORTARI y defendidos por el Letrado D. DANIEL ZUBIRI OTEIZA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña incoó el Procedimiento Abreviado n.º 51/2011 por un delito de apropiación indebida, alzamiento de bienes y delito societario, contra los citados acusados. Remitidas por el referido Juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 801/2017, señalándose el día 24 de abril de 2018 para celebración de juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitó la absolución de los acusados.



TERCERO.- La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito del artículo 250 CP y un delito del art. 257 CP , siendo responsables en concepto de autores los tres acusados, solicitando se les imponga a cada uno las siguientes penas: por el primer delito un año de prisión y cuatro meses de multa con una cuota de 12 euros, y por el segundo delito la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros.

Y de un delito del artículo 293 CP , siendo responsable en concepto de autor Pedro Enrique solicitando se le condene a la pena de 12 meses multa con una cuota diaria de 12 euros. Por via de responsabilidad civil deberán indemnizar solidariamente en 540.000 euros.



CUARTO.- La defensa de D. Íñigo , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables y con condena expresa en costas a la acusación particular.

La defensa de D. Pedro Enrique y D. Jose Ángel , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la libre absolución de sus representados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Pedro Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales, Y Eulalio , frente a quien no se dirige la acusación, ambos en su condición de administradores solidarios de la mercantil BASABI S.L. celebraron en representación de ésta un contrato de préstamo con Teodulfo el 19 de diciembre de 2016 por el que el Sr. Teodulfo entregó a la mercantil la cantidad de 150.000 € para su aplicación por parte de ésta a la financiación de las actividades y proyectos empresariales para el desarrollo de la operación en relación con la edificación de la finca objeto de compraventa el 27 de abril a la mercantil EDIFICASUR S.L., pactándose como contraprestación un interés de un 40% anual a aplicar sobre la cifra principal aportada, señalándose que en el caso de que BASABI no pudiera adquirir la finca señalada, notificará fehacientemente dicho extremo a don Teodulfo , devolviendo el dinero en el plazo máximo de un mes.

Mediante contrato celebrado en Leganés el 15 de junio de 2006 entre el acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador solidario de la mercantil EDIFICASUR S.L. e Pedro Enrique y Eulalio como administradores solidarios de BASABI SL, pagaron a EDIFICASUR la anterior cantidad de 150.000 € objeto del préstamo, en cumplimiento de lo estipulado en el contrato privado de compraventa de 27 de abril de 2006.

Mediante contrato de 23 de julio de 2007 celebrado en Leganés entre Íñigo como administrador solidario de EDIFICASUR e Pedro Enrique y Eulalio como administradores solidarios de BASABI S.L., acordaron rescindir y dejar sin efecto el contrato privado de compraventa de 27 de abril de 2006 y el contrato de 15 de junio de 2006, así como la devolución por parte de la primera a la segunda de las cantidades que BASABI le entregó con ocasión de los citados contratos privados, mediante el pago de la factura que se le hace entrega por parte de BASABI de 560.344, 83 € más IVA, correspondiente en concepto de abono de la emitida en su día por EDIFICASUR; y como indemnización por la resolución de los contratos EDIFICASUR entrega a BASABI la garantía 189.655,17 €.

Se cobraron por parte de BASABI 300.000 € mediante dos cheques por importe de 150.000 €, y un pagaré de 89.655, 17 € correspondientes al IVA, dado que la operación inmobiliaria que se iba a desarrollar en la parcela objeto de compraventa se frustró al no haber obtenido la financiación bancaria.

EDIFICASUR no pagó 450.000 € que a día de hoy no han sido cobrados por BASABI.

Jose Ángel , mayor edad y sin antecedentes penales, administrador solidario de la mercantil CONSTRUCCIONES GANUZA-NAPAL, era acreedor de la mercantil BASABI, y para poder cobrar su crédito, y siendo el que estaba en mejor posición para gestionar, fue encargado por los administradores para negociar con EDIFICASUR el cobro de la deuda de 450.000 € para obtener de esta manera la satisfacción de su crédito y el abono del exceso al resto de acreedores, para lo cual le fue otorgado un poder por parte de Pedro Enrique ; y tras realizar aquél numerosas gestiones en representación de BASABI, el 8 de septiembre de 2008 emitió carta de pago en escritura pública señalando que EDIFICASUR emitió 8 pagarés para instrumentalizar el pago por importe de 436.000 € y que reintegrada la parte compareciente de cuanto se le adeudaba reflejado en dichos pagarés, formaliza la carta de pago manifestando no tener nada más que reclamar a EDIFICASUR.

El reintegro se realizó mediante una dación en pago de unas fincas que transmitió Promociones Inmobiliarias Reyes y Cañizares SL.

Tras comprobar el acusado Jose Ángel que el valor de las citadas fincas no cubría el importe del crédito de BASABI, se rescindió la venta en virtud de escritura pública de fecha 10 de marzo de 2009, sin que se hubiese devuelto a la mercantil BASABI la carta de pago, ni se hubiese dejado sin efecto la misma, pese a que no se cobraron los pagarés por importe de 450.000 euros emitidos para instrumentalizar el pago La actuación desarrollada por los acusados Jose Ángel e Pedro Enrique ha ido dirigida a intentar cobrar la cantidad adeudada a la mercantil BASABI S.L., no habiendo obtenido dichos acusados ningún beneficio económico a costa de la sociedad ni de los demás socios.



SEGUNDO.- No consta que en la actuación desarrollada por los tres acusados en su condición de administradores solidarios de sus respectivas mercantiles, hubieran procedido a la ocultación de ningún bien, a su destrucción o transmisión a terceros para alcanzar la insolvencia o una disminución del patrimonio de la mercantil BASABI para imposibilitar el cobro de las deudas por parte de los acreedores.



TERCERO.- El acusado Pedro Enrique y Eulalio eran administradores solidarios de la mercantil BASABI S.L. y gestionaban la misma buscando personas que aportaran financiación para la realización del objeto social, centrado en la ejecución de concretas inversiones en el ámbito inmobiliario. La contabilidad de la sociedad la llevaba una empresa en la que se integraba el Sr Justino , que era el asesor personal de los querellantes.

Solo se instó por parte de un socio, el querellante Sr Carlos Daniel , solicitud de convocatoria de junta general para la aprobación de cuentas de los ejercicios 2006 y 2007, censura de la gestión social, aplicación de resultados de los ejercicios, informe a los socios en relación a las diferentes inversiones realizadas por la sociedad (...) que se adjunta en el requerimiento realizado el 16 de mayo de 2008 por burofax, a través de su letrado.

Se celebró una reunión en el despacho profesional de aquél, habiendo aportado el acusado los Libros Mayores de los ejercicios 2006 y 2007, y el balance. En el Registro Mercantil no constan depositadas las cuentas anuales, ni se han celebrado las juntas generales para la aprobación de las mismas que se establecen en la Ley. La contabilidad de la sociedad estaba externalizada, tenía dicha documentación el Sr Justino , y no le fue solicitada. No ha existido ninguna otra petición de información o control de participación en la gestión la actividad social por parte de los socios.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

El primer delito objeto de la acusación sostenida por la acusación particular es el delito tipificado en el artículo 252 CP , entendiendo la parte acusadora que los acusados son responsables de dicho tipo penal por razón del plan urdido por todos ellos para hacer desaparecer los 450.000 € que es el crédito que BASABI ostenta frente a EDIFICASUR.

Tras la reforma legal operada por LO 1/2015, el artículo 252 CP recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

La más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y la administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), STS 476/2015, de 13 de julio .

La prueba practicada en la vista oral con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y valoradas en conciencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 LECriminal , no permite al Tribunal concluir la autoría por los acusados del expresado delito.

Están acreditados aquellos extremos que aparecen reflejados en los hechos probados con base a la documental obrante en el procedimiento.

En concreto, el préstamo realizado por el querellante Sr Teodulfo a la mercantil BASABI con un interés del 40% para que se aplicase en concreto a la operación de desarrollo urbanístico que se iba a realizar en la parcela que había sido objeto de compraventa por parte de esta mercantil a EDIFICASUR (documento 2 de la querella), contrato de compraventa de fecha 27 de abril de 2006 (folios 536 y siguientes), la aplicación de dicho capital al fin convenido aparece reflejada en el documento 8, (folios 291 y siguientes), y la frustración del negocio que determinó la resolución contractual entre ambas mercantiles a través del documento de 27 de abril de 2016 (folios 517 y siguientes). El impago de los pagarés, el reconocimiento de deuda por parte del administrador de EDIFICASUR por un importe de 450.000 €, y las gestiones realizadas por otro acreedor de BASABI y acusado Jose Ángel , otorgando carta de pago (folios que 545 y siguientes) tras la dación en pago de las viviendas, documento 10 (folio 301 y siguientes).

Las explicaciones facilitadas por los acusados relativas a la frustración de la operación, las inversiones realizadas y la imposibilidad de cobro de los 450.000 €, así como la existencia de la carta de pago, no obstante no haber podido conseguir el cobro de la deuda, aparecen justificadas por la testifical practicada en la vista oral.

El testigo Sr. Jesús ratificó que no hubo una transacción de dinero, pues los pagarés se emitieron para instrumentalizar el pago, no cobrándose nunca los mismos, pues para pagar la deuda de 450.000 € se realizó una dación en pago de las viviendas de Granada, y dado que el valor de las mismas no fue el esperado ya que no cubría la deuda, a petición de Jose Ángel se dejó sin efecto dicha dación una vez emitida la carta de pago, que no se devolvió..

Lo expuesto permite concluir que los acusados no distrajeron los fondos que obtuvieron en virtud del préstamo del querellante Sr. Teodulfo , dado que aplicaron estrictamente el capital recibido del querellante al fin para el que tenía que ser destinado, si bien las obras no pudieron ser desarrolladas por haberse frustrado el negocio por causas que no se ha probado fueran imputables a los administradores.

Realizaron importantes gestiones para la recuperación del capital invertido, pero el crédito de BASABI por importe de 450.000 € no fue cobrado al haberse rescindido la dación en pago (todo ello tras la alegada compra de EDIFICASUR por parte de Sebastián quien se hizo cargo de las deudas aunque la transmisión no llegara a verificarse), siendo la carta de pago un instrumento real y eficaz cuando fue otorgada al ir asociada a una dación en pago de inmuebles concretos con los que realizarse el cobro de la deuda, dación que fue rescindida por no tener finalmente los inmuebles el valor requerido, no existiendo en definitiva pago alguno del importe de los pagarés.

Por tanto, no ha acreditado la acusación particular, a quien le correspondía la carga de la prueba, que los acusados hubieran urdido un plan destinado a apropiarse de la cantidad entregada por el querellante a título de préstamo, ni tampoco que la actuación negocial desarrollada y frustrada que generó la deuda de 450.000 € constituyera un uso inadecuado de las facultades para administrar; más allá de una actuación errónea o equivocada por los acusados, que en ningún caso eran empresarios con experiencia en el sector sino futbolistas profesionales; y la operación de compraventa y posterior desarrollo resultó fallida por diversas circunstancias, como la crisis económica o la falta de experiencia en el negocio, pero en ningún caso ha ido acompañada, ni de una ganancia económica o enriquecimiento por parte de los acusados (apropiación indebida), ni ha existido una disposición fraudulenta de bienes sociales o de obligaciones con claro perjuicio para la sociedad por parte del administrador de BASABI acusado.

El informe pericial de la sociedad BASABI en los ejercicios 2006 y 2007 analiza el destino que se dio a los fondos cuando se constituyó la mercantil, habiéndose realizado la mayoría de las inversiones a través de las cuentas de los bancos, constando las devoluciones que se hicieron a los distintos socios por razón de las aportaciones a la mercantil para que pudiera desarrollar su objeto social. Concluye el perjuicio económico sufrido por los dos querellantes que han acudido a la vía civil para el reconocimiento a la devolución de las cantidades que les adeuda la mercantil. Pero no concreta la existencia de operaciones de las que pudiera inferirse que los acusados realizaron un desvío de fondos no justificado de la mercantil en beneficio de ellos mismos o de terceros.



TERCERO.- Delito de alzamiento de bienes.

La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 257 del Código Penal considerando responsables en concepto de autores a los tres acusados.

El citado precepto legal castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses: 1º el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizase actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

No se expresa en el escrito de acusación particular cuál de las distintas modalidades del delito de insolvencia punible imputa a los tres acusados, ni consigna los hechos que considera han sido perpetrados por los acusados. De modo genérico señala la connivencia de los administradores para hacer salir fondos de la empresa o impedir su entrada, con fines desconocidos para evitar de esta forma embargos y cobros de terceros. Se refiere sólo a una empresa, BASABI, y acusa a los tres acusados del referido delito a pesar de que sólo uno de ellos es administrador solidario de BASABI.

A este respecto debe señalarse que la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente, y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá efectivamente defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la exposición concreta de los hechos. El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía a favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producir indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse. Así lo ha establecido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que ha dejado patente como no cabe la acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986 de 17 de diciembre ; 9/1982, de 10 de marzo , 87/2001, de 2 de abril ). A efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas ( STC 174/2001 de 26 de julio ), que debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito' que es lo que ha de entenderse ' por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa '. En consecuencia, el pronunciamiento del tribunal debe efectuarse precisamente respecto de los términos del debate tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el tribunal apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado no ha tenido ocasión de defenderse.

El relato de hechos del escrito de acusación no consigna los hechos relativos a actuaciones concretas de los acusados que pudieran integrar la destrucción, ocultación real o ficticia de los activos del deudor, con resultado de insolvencia, ni una disminución de su patrimonio que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y como consecuencia de ello hagan desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores.

De la prueba practicada en la vista oral no se aprecia la concurrencia de los elementos del tipo penal de insolvencia punible, pues ni se ha alegado ni consta acreditado que hubiesen hecho desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando la efectividad de derechos de los acreedores, ni que actuasen con dicha finalidad.

Más allá de haberse constatado una situación de insolvencia de la mercantil BASABI y de BASABAT, que no se ha justificado que hubiese sido creada por los acusados con la finalidad evitar el cobro por parte de los querellantes de sus créditos, la falta de liquidez constatada en el informe pericial aparece debida a la frustración de las expectativas de obtener de las inversiones realizadas unos rendimientos económicos sustanciosos, por razón de la crisis económica según manifestaron los acusados en la vista oral. Ello determinó la falta de cumplimiento del pago del préstamo al Sr. Teodulfo , pero no consta que se desprendieran o que vaciaran de patrimonio a la mercantil con la finalidad de impedir el pago de las deudas, a pesar de que consta que se realizaron numerosas devoluciones de capital a socios inversores. En todo caso, el pago de algún préstamo con preferencia a otro no constituye el delito objeto de acusación.



CUARTO.- Delito societario.

La acusación particular califica también los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 293 del Código Penal imputado al acusado Pedro Enrique en su cualidad de administrador solidario, junto con Eulalio , de la mercantil BASABI (habiéndose retirado la acusación frente a éste como consecuencia de haber satisfecho una indemnización a la acusación particular).

La cuestión se centra en determinar si efectivamente tales hechos son típicos, constitutivos de un delito del artículo 293 del Código Penal .

El comportamiento típico penal consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el ejercicio de los derechos mencionados en el precepto legal, entre los que se incluye el derecho de información. No se exige un comportamiento malicioso ni reiterado por parte del sujeto activo, como ocurría con anterioridad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 26 de junio de 2012 ha establecido que: 'debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero que duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho ( SSTS 26 de noviembre de 2002 y 26 de junio de 2012 ). No se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se cometa, unido a la conflictividad que puede darse en el ámbito societario puede abonar una utilización frecuente de acciones penales. Dos son los criterios que permiten delimitar el ámbito de respuesta penal: que no exista causa legal que impida legítimamente al administrador facilitar la información que se le solicita.

que la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos de socio.

Como señala la sentencia 796/2006 de 14 de julio ' como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuran en el orden del día de una junta general) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta)'.

La STS 330/2000 de 26/3 establece que: 'en el artículo 293 CP no se precisa cuáles sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el artículo referido cita simplemente '...el ejercicio de los derechos de información...'.

La STS 532/2012 de 26/7 precisa los requisitos típicos afirmando que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna Junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta debe señalarse que tras la valoración de la prueba se ha acreditado que la sociedad BASABI era gestionada en parte por el acusado, quien no tenía una formación específica en la gestión de empresas, pero existía una empresa que se encargaba de la contabilidad, Berriro, que tenía la documentación tal y como manifestó el testigo señor Justino , y afirmó que no recordaba que le reclamaran documentación, a pesar de ser persona de confianza de los querellantes que consideraron como condición para invertir en la citada mercantil que dicha persona gestionase la contabilidad de la empresa, pues les asesoraba personalmente.

Tan sólo se constata que hubo un requerimiento formal por medio de burofax por parte del socio querellante para la convocatoria de una junta en la sociedad BASABI, y lo cierto es que se celebró una reunión en el despacho de su letrado, habiendo facilitado, según manifestó el acusado, los Libros Mayores del año 2006, y 2007 y el balance, documentación que fue utilizada por el perito para realizar la prueba pericial. Y todo esta documental se puso a disposición de la acusación particular, quien posteriormente la presentó con la querella.

Es decir, no se convocaron formalmente las juntas generales, ni constan las cuentas de la Sociedad correspondientes a los ejercicios expresados, ni se inscribieron en el Registro Mercantil.

Tales irregularidades administrativas sin embargo carecen de relevancia penal pues no figura ninguna petición de información o control de participación en la gestión de la actividad social de la mercantil por parte del socio querellante, a excepción de la que consta en el burofax documento 2 bis de la querella, ni acudió a la vía civil para el ejercicio de las acciones pertinentes en defensa del derecho de los accionistas, por lo que no puede concluirse que se hubiese negado o impedido los derechos de socio, dado que ello requiere una conculcación abierta de la legislación en materia de sociedades, con una correlativa negativa del administrador a suministrarla, lo que no ocurre en el presente supuesto.

El delito societario es formal, de riesgo en abstracto, y debe ser objeto de interpretación restrictiva, no habiéndose acreditado en este caso un plus de gravedad con respecto al ilícito mercantil, al no integrar un supuesto de denegación expresa, terminante, y contundente impedimento al derecho de información del socio, siendo el Derecho Penal la última ratio.



QUINTO.- En el presente caso no puede concluirse que se haya desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española , dado que la prueba de cargo no ha sido suficiente para generar en el tribunal la convicción sobre la existencia, no sólo de los hechos punibles, sino también de la responsabilidad penal que en los mismos han tenido los acusados, por lo que procede el dictado de la sentencia absolutoria sin que sea preciso el examen de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni la fijación de responsabilidad civil.



SEXTO.- Costas procesales.

Interesa la defensa de los acusados que se impongan las costas procesales a la acusación particular por su temeridad o mala fe.

El artículo 240.3º de la LECrim . prevé la posibilidad de imponer las costas a la acusación particular por temeridad, o mala fe, lo que deberá ser objeto de solicitud expresa por la defensa del absuelto, o en su caso por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo, sentencia 633/2017 de 22 de septiembre , ha establecido: 'recordaba asimismo la STS 291/2017 que la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, mientras que la mala fe tiene un contenido subjetivo intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización, también subjetiva, de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar donde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad con exactitud de las cosas, por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar, lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, concluye dicha resolución, ambas actitudes entrañan que la acusación particular-por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razones por las que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes. Por último, en relación con la justificación de la eventual decisión de condena, destacan las resoluciones citadas la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura de juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decidió que esta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 de 9 de junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe hacerse desde la consideración de la pretensión de actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que le han dado curso procesal' ( STS 384/2008, de 19 de junio ).

En el presente supuesto la acusación particular ha impulsado el procedimiento por sí sola, dado que Ministerio Fiscal no formulaba acusación interesando la absolución de los acusados.

Como señala el Tribunal Supremo, este criterio no puede erigirse en definitivo en relación a la admisión de la pretensión de condena en costas a la acusación particular.

Concurre una resolución judicial de admisión a trámite de la querella que, aunque contiene un profuso e inconcreto relato de hechos y de participación de cada uno de los acusados en los mismos alcanzando conclusiones que no han sido acogidas en la presente resolución, no puede obviarse que dicho escrito de querella fue admitido a trámite, ha culminado con el escrito de acusación cuyo contenido guarda concordancias muy relevantes con el escrito de querella, habiéndose dictado el auto de transformación de previas a procedimiento abreviado que fue objeto de recurso de apelación resuelto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, auto de 24 de julio de 2017, resolución que sólo fue recurrida por la defensa de don Íñigo , que interesó el sobreseimiento del procedimiento respecto de él, lo que no fue acordado, dictándose a continuación el auto de apertura de juicio oral; por lo que hasta ese momento no podría calificarse la acusación de temeraria, a pesar de la absoluta indeterminación de los hechos objeto de acusación.

No obstante lo expuesto, celebrada la vista oral y acreditado de forma indubitada que los 150.000 € del contrato de préstamo se invirtieron, y que los 450.000 € instrumentalizados a través de los pagarés no se cobraron en ningún momento, y que no hubo distracciones dinerarias ni disposición patrimonial por parte de los acusados, y la llevanza de la contabilidad se realizaba por el asesor personal de los querellantes; dichas circunstancias llevan a concluir que se aprecia la existencia de temeridad en el acto de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, lo que determina la imposición de las costas procesales correspondientes al juicio oral a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Debemos absolver y absolvemos a Pedro Enrique , a Jose Ángel y a Íñigo de los delitos de apropiación indebida, alzamiento de bienes y delito societario de los que estaban acusados, con imposición de las costas procesales correspondientes al juicio oral a la acusación particular por temeridad.

La presente resolución no es firme , y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.