Sentencia Penal Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 808/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000808/2016
NIG: 3803843220100005181
Resolución:Sentencia 000110/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000134/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Agencia Tributaria (Agencia Estatal Administracion Tributaria); Abogado: Abogacía del
Estado en SCT
Apelante: Rollo 161/16
Imputado: Silvio ; Abogado: Miguel Cabrera Perez-Camacho; Procurador: Rocio Garcia Romero
Imputado: Víctor ; Abogado: Eligio Hernandez Gutierrez; Procurador: Elena Rodriguez De Azero
Machado
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
Dña. María Vega Álvarez.
D. Aurelio Santana Rodríguez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de marzo de 2018.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 808/18, derivado del Procedimiento
Abreviado nº 134/14, seguido en el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante D. LA ABOGACÍA DEL ESTADO y de la otra D. Silvio representado por

la procuradora D.ª Rocío García Romero y asistido por el letrado Miguel Cabrera Pérez Camacho y D. Víctor
.representado por la procuradora D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado y asistido por el letrado D. Eligio
Hernánde Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 14 de marzo de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'ABSUELVO a Silvio y a Víctor de responsabilidad por los hechos enjuiciados, absolviéndolos de las acusaciones objeto en la presente causa.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO. El 15 de diciembre de 1987 el acusado, Silvio , constituye la mercantil Zoalfer S.A, con NIF A38093373, en escritura pública autorizada en Santa Cruz de Tenerife por el notario D. Carlos Llorente Núñez, con número de protocolo 1425.

El objeto de esta mercantil es la representación y distribución de artículos de puericultura, juguetes, moda y calzado infantil para el mercado en las Islas Canarias. También comercializa artículos pertenecientes a otros sectores como el mobiliario infantil, mobiliario de jardín y mobiliario y accesorios de baño.



SEGUNDO. La entidad Zoalfer S.A. se ha acogido en diversos ejercicios fiscales a la Reserva para Inversiones en Canarias (RIC). Mediante este incentivo fiscal se permite que las compañías destinen hasta un 90 % de las cantidades que deberían pagar por el impuesto de sociedades, a la realización de una serie de inversiones ('materialización de la RIC') en unas condiciones, requisitos y plazos establecidos en la Ley 19/1994, de 6 de Julio.



TERCERO. Zoalfer S.A. presentó las correspondientes liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades, correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001, deduciéndose del beneficio obtenido, en el año 2000, la cantidad de 702.513,73 euros y en el año 2001, la cantidad de 870.427 euros, en concepto de Reserva para Inversiones en Canarias (RIC).



CUARTO. La entidad Zoalfer S.A. no ha efectuado las inversiones comprometidas a los incentivos fiscales de la RIC por importe de 547.536,16 euros en el periodo 2004 y por importe de 839.995,71 euros en el periodo 2005. Como consecuencia de la no materialización de la RIC, por parte de la mencionada empresa, ha dejado de ingresarse en la Hacienda Pública la cantidad de 191.637,66 euros, correspondiente al ejercicio 2004, y la cantidad de 293.998,50 euros, correspondiente al ejercicio 2005.



QUINTO. El acusado, Víctor fue el asesor fiscal de Zoalfer durante los años 2004 y 2005.'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia por la Abogacía del Estado, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y se dio trámite al Recurso, para lo cual se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado cuestiona la sentencia dictada en el presente procedimiento, absolviendo al Sr. Silvio -, este en su condición de obligado tributario, y al Sr. Víctor - como asesor fiscal de aquél y, por ende, como cooperador necesario suyo, de los dos delitos contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal de los que, junto con el Ministerio Fiscal, les acusaba.

Y la refuta por error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados al ser constitutivos, según están redactados, de los ilícitos penales por los que les acusa, de ahi que, a su entender, nada impide que en esta alzada se les pueda condenar al respetarse en su integridad tales hechos.

Asimismo solicita, para el supuesto que así no se considerase, que se proceda a su anulación por errónea inferencia de la conclusión absolutoria a fin de que se proceda a nueva valoración por el Juzgador 'a quo', aunque su recurso lo centra sobre todo en la equÍvoca deducción respecto a Silvio sin apenas aducir nada sobre Víctor -asesor fiscal- .

Decisión absolutoria que el Juzgador de Instancia basó en el argumentario que de la actividad probatoria desplegada en la vista oral, si bien había quedado constancia que Silvio no había materializado en el periodo de los cuatro años que tenía para hacerlo las sumas por él destinadas a la Reserva de Inversiones en Canarias -en adelante RIC- en los años 2000 y 2001 y tampoco las había reflejado en las declaraciones del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicio 2004 y 2005, lo que motivó que la Hacienda Pública dejase de ingresar en sus arcas 191.637,68 € en el ejercicio de 2004 y 293.998,50 € en el de 2005 -elemento objetivo-, sin embargo no quedaba acreditado que hubiese actuado movido por un propósito defraudatorio, esto es, que lo hubiese hecho para eludir sus obligaciones tributarias del Sr. Silvio -elemento subjetivo-, ni que el Sr.

Víctor hubiese contribuido de forma decisiva a ello.

Antes que nada hemos de decir que nos hallamos ante una sentencia absolutoria, pronunciamiento, a raíz de la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en otras como la 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03, 10/04 , 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 , 173/09 de 9 de Julio , 144/12 , 73/13 , 120/13 , 191/14 o la n.º 146/17, de 14 de diciembre , de difícil cambio cuando el mismo deriva de la valoración de las pruebas personales, al señalar la mentada resolución que la valoración de dichas pruebas en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia no es idéntica a la del juez que la dictó, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en su práctica impide la modificación de dicho pronunciamiento para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva evaluación de las mismas, que exige la inmediación judicial porque, si así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) al poder menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa y a la presunción de inocencia.

Efectivamente, como indicó la reseñada STC nº 167/02 , y que se planteó el problema de si el órgano 'ad quem' en la segunda instancia podía entrar a evaluar las pruebas con la misma amplitud que el órgano 'a quo' , llegó a la conclusión que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Señalando en su fundamento de derecho noveno '... el problema aquí ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías...'.

Doctrina la referida que varió de manera sustancial la mantenida hasta ese instante sobre dicho tema, y que es perfectamente legítimo a tenor de lo regulado en el artículo 13 de la L.O.T.C ., y que consideraba que el Tribunal de Apelación se hallaba en idéntica situación que el Juez 'a quo' y '... podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4). En esta línea jurisprudencial, este Tribunal declaró, asimismo, que quien no ha solicitado la práctica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano ad quem no puede luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 6)...'.

Fruto de tal postura, el legislador, a través de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procedió a añadir un párrafo tercero al número 2 del artículo 790 de la mentada ley , que recoge que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Añadiendo en su su artículo 792.2 que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

A tenor de lo expuesto, no resulta factible a este Tribunal, y en esta instancia, la condena de los acusados -deudor tributario y asesor fiscal- como pretende la parte apelante, puesto que el pronunciamiento absolutorio con relación a sus personas lo basó el órgano de instancia, como no podía ser de otra forma, en la actividad probatoria desplegada a su presencia en la vista oral (declaración de los acusados, testifical, pericial y documental). Pruebas muchas de ellas, como se puede observar, de naturaleza personal, con base en las cuales llegó a la conclusión que no quedaba constancia, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que Silvio -obligado tribuatrio- se hubiese acogido al beneficio de la RIC en los ejercicios 2000 y 2001 con el propósito decidido y firme de defraudar a la hacienda pública, esto es, sabiendo que no iba a materializar las sumas a ese fin destinadas en los cuatro años que tenía para hacerlo, ni tampoco a no declararlas en el impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2004 y 2005 por no haberlas materializado, o sea, que en ambos supuestos hubiese actuado movido por un ánimo defraudatorio,dando además una explicación razonable y razonada del porqué de su conclusión en el segundo y tercero de los fundamentos de su sentencia con relación a su persona y en el quinto en la concerniente al Sr. Víctor , y a cuyos contenidos nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias.

Efectivamente, en dichos razonamientos el mentado Juzgador detalla los motivos que le llevaron a considerar porque no le había quedado constancia, sin la más mínima duda al respecto, que Silvio hubiese obrado dolosamente, de ahi que ante esa tesitura y, conforme el principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal, optó por su absolución, la cual este Tribunal, por los argumentos expuestos y por mucho que no coincidamos con esa decisión, no puede variarla en esta alzada porque ello conllevaría la evaluación de algunas pruebas de naturaleza personal para lo que es imprescindible la inmediación, de la que nosotros hemos estado privados habida la fase procesal en la que nos hallamos -apelación-.

Así las cosas, procede confirmar la resolución debatida, porque, en contra de lo que argumentaba La Abogacía del Estado en su escrito de apelación, tampoco con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se podría sustentar una condena, en la medida que en ellos si bien se relata el elemento objetivo del tipo delictivo no sucede igual con el subjetivo, esto es, que Silvio hubiese obrado de la manera en que lo hizo movido por el propósito decidido y firme de defraudar a la hacienda pública, y, en consecuencia, con un ánimo de lucro ilícito, ni que a ello hubiese contribuido el otro acusado - Víctor - en su condición de asesor fiscal, sobre todo cuando el delito del artículo 305 del texto punitivo es un delito de comisión exclusivamente dolosa al no admitir la modalidad imprudente.

Y aunque es cierto que la argumentación dada en la sentencia de instancia es parca a la hora de explicar las razones que le llevaron a absolver al Sr. Víctor , no lo es menos que la mención que a dicho acusado hace la parte apelante en su recurso también lo es y además no solicita la nulidad de la sentencia por ese motivo, de ahi que a tenor de lo de lo dispuesto en el artículo 240.2 de la de la LOPJ , no podamos declarar su nulidad por ello.

En consonancia con lo expuesto no ha lugar al recurso que nos ocupa.



SEGUNDO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por LA ABOGACÍA DEL ESTADO contra la referida sentencia de 14 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , y, en consecuencia, procede confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.