Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 23/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
JDL 76/17
ROLLO DE SALA: A.D.L. nº 23/19
SENTENCIA Nº: 110/2019
En la Ciudad de Cádiz a dos de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, constituida al efecto
únicamente con el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO al que por turno de reparto
correspondió el conocimiento de los presentes autos de Juicio de delito leve Nº: 76/17 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº3 de Sanlucar de Barrameda, rollo de Sala A.D.L. nº 23/19, siendo parte apelante
Adriana y Efrain y parte apelada BANCO DE SANTANDER S.A y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Por EL Sr Magistrado Juez del Juzgado de Mixto nº4 de Sanlucar de Barrameda, con fecha 9/11/18, se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuy Fallo literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Efrain y Adriana , como coautores de un delito leve de usurpación de inmueble del art. 245.2 del Código Penal , a la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 2 euros - resultando una multa total de 180 euros para cada uno de ellos -, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a desalojar la vivienda sita en PLAZA000 , n° NUM000 , esc. NUM000 - NUM001 NUM002 - Sanlucar de Barrameda ( Cádiz) en el plazo de 30 días, una vez sean requeridos al efecto , y al pago de las costas procesales. ' 2.- Por la representación del denunciado se recurre en apelación la citada sentencia, dándose traslado a las demás partes y formulando la denunciante y el fiscal escrito de oposición al recurso se remite la causa la audiencia Provincial para su resolución HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'En fecha no concretada, situada en torno a los días anteriores al 4 de diciembre de 2017, Efrain y Adriana accedieron al interior de la vivienda sita en PLAZA000 , n° NUM000 , esc. NUM000 - NUM001 NUM002 - Sanlucar de Barrameda ( Cádiz) propiedad de BANCO SANTANDER, S.A., la cual se encontraba desocupada por entonces, y procedieron desde ese momento a habitar el inmueble referido pese a carecer de cualquier tipo de título para ello. No se ha demostrado que dicha vivienda estuviera en estado de ruina por entonces.

Efrain y Adriana eran conscientes en todo momento de esa carencia de título, y fueron identificados como ocupante del inmueble por agentes de la Policía Local de Sanlucar de Barrameda en torno al día 26 de junio de 2018.

No se ha demostrado que Efrain y Adriana estuvieran en una situación de penuria económica total ni que carecieran de otras soluciones alternativas a su necesidad de vivienda..'

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso son los que siguen: 1.- Entiende la parte que se ha vulnerado la necesidad de que constase una voluntad expresa contraria del titular de la finca a la ocupación de la misma por los imputados y el conocimiento por los acusados de la misma.

2.Concurencia de la eximente de estado de necesidad.

El delito de usurpación del art. 245.2 del C. Penal, contempla la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular. La descripción es clara y no exige el empleo de fuerza en las cosas.. El delito consiste en la ocupación de casas o edificios, es decir, tomar posesión de ello, aprovechando su desocupación -en otro caso habría allanamiento de morada- pero sin contar con la autorización del dueño. Lo que caracteriza esta modalidad de delito es que la ocupación se produce sin enfrentamiento y, por tanto sin vencer una eventual oposición a la ocupación mediante el empleo de violencia o intimidación.

En principio, si el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, y respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, es más que evidente que este tipo de conductas deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad, porque en otro caso cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario, podría ser objeto de usurpación sin más amparo que obligar a aquél a acudir a un proceso civil, que provocarían una especie de efecto llamada para todos aquéllos ciudadanos que sin recursos suficientes, estarían sirviéndose transitoriamente de los mismos al no prevenir el ordenamiento jurídico ninguna sanción, más allá de la más que probable inejecución por insolvencia de los daños y perjuicios causados.

Sin embargo no es esta la opinión mayoritaria que se ha impuesto en la Jurisprudencia.

Se ha discutido hasta la saciedad en la denominada Jurisprudencia menor acerca de si el bien jurídico protegido es la propiedad o si lo es la mera posesión y, por otra parte, desde una interpretación sociológica del precepto -conforme al art. 3 del Código Civil (EDL 1889/1) -, se ha propiciado el advenimiento de un sólido cuerpo de sentencias, de las mas dispares Audiencias Provinciales, en las que late soterrada la necesidad de conciliar el derecho a la igualdad y al disfrute de una vivienda digna y adecuada -que proclama el art. 47 de la Constitución (EDL 1978/3879), imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho-, con el derecho a la propiedad privada, proclamado en el artículo 33.2 de la Constitución (EDL 1978/3879) y en el art. 348 del C. Civil, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las Leyes, sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.

Es así, como se llega a concluir, de forma bastante generalizada, que sólo la usurpación con vocación de permanencia puede quedar incluida en el ámbito penal, quedando extramuros de la misma todos aquellos supuestos en los que nos encontremos ante una mera estancia transitoria que en absoluto haya impedido al titular el ejercicio de sus derechos sobre el bien inmueble (así lo han proclamado, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 7ª, de 2 de julio de 2008, la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 24 feb. 1998, A.P. de Vizcaya Sección 2ª de 31 de marzo de 2003 (JUR 2003142583); A.P. de Sevilla, Sección 3ª de 13 de noviembre de 2003 (JUR 20048263), y de Madrid, Sección 2ª de 16 de julio de 2003 (JUR 2003249778)) '.

Partiendo de esos elementos del delito y en cuanto al primero de los motivos de apelación, poco que añadir a los acertados fundamentos del juez a quo. Vemos que la jurisprudencia ha venido siendo variable acerca de la necesidad de un expreso requerimiento fehaciente de abandono de la finca por parte de los propietarios a los ocupantes, para acreditar la ausencia de un consentimiento tácito en la ocupación.

En este punto la SAP Madrid de 29/5/17 dice en relación con esta cuestión y con la relevancia del tiempo trascurrido sin dicho requerimiento: 'Se alega en el recurso la ausencia de dolo en la acusada, dado el tiempo transcurrido sin haber recibido requerimiento alguno del propietario de la finca.

Sin embargo, de un lado, no es elemento del tipo penal la realidad de un requerimiento formal que provenga del propietario del inmueble, de manera que en su ausencia cualquier persona se encuentre habilitada para su ocupación. Tampoco se requiere para la configuración del tipo un llamado 'dolo de usurpar', que confundiría el dolo con la motivación de la conducta o la finalidad que el sujeto persigue al realizarla, conceptos que la doctrina y la jurisprudencia inveteradamente han diferenciado.

Constituye el dolo el conocimiento de la significación antijurídica del hecho de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión. Tiene un carácter único e inmediato, mientras que la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo es elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 , 29 de junio de 2001 , 12 de marzo de 2003 , 17 de septiembre de 2004 , 17 de marzo de 2005 , 27 de enero de 2009 , 6 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 ).

Por ello en el caso que aquí se examina, aún cuando la conducta de la acusada no persiguiera la finalidad de dañar o atacar la posesión del propietario de la finca, no deja por ello de ser cierto que se hubo de representar el carácter antijurídico del acto de introducirse en ella, y no obstante decidió realizarlo, con lo cual se constata la existencia del elemento del dolo ínsito en su conducta. La acusada no podía ignorar que se trataba de una finca de ajena pertenencia.

Así pues debemos concluir, compartiendo el criterio del juez de instrucción y como es criterio de esta audiencia, que no cabe añadir un elemento nuevo al tipo penal como es la necesidad de dicho requerimiento, pues de hecho lo necesario para que no exista usurpación, es que exista una autorización de la posesión para poder ocupar el inmueble, no que exista una denegación expresa de la misma, pues es obvio que es el dueño quien a priori tiene la posesión y quien, salvo que la conceda a otro, tiene el derecho a seguir detentándola, de modo que no procede la inversión de la carga de la prueba que se pretende y es el que ocupa quien tiene que acreditar la autorización del dueño y no al contrario.

Por otra parte, la propia denuncia implica la falta de voluntad del dueño de consentir la ocupación, que en este caso es conocida por los denunciados que no han abandonado no obstante la vivienda.

Por tanto ese motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la invocación de la concurrencia de un estado de necesidad debe recordarse que circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 18/06/1991 Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo.). 2. No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43, 3-12-76, 15-2-85 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, 15- 02-1985. No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, si falta el elemento básico de la misma., 25-11-85 Sentencias relacionadas STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 25/11/1985. No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, si falta el elemento básico de la misma, y 24-5- 89). 3. De acuerdo con STS de 23-6-2003Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1a, 23/06/2003 (rec. 434/2002) Requisitos para la aplicación del estado de necesidad., la eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual. 4. Se rechaza la presencia del estado de necesidad ante las meras situaciones de paro o desempleo, al no acreditarse una situación carencial límite que origine conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse haciendo presa en el patrimonio ajeno ( SSTS de 15-7-83, 6-6-84, 17-10-84 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 17/10/1984. Encontrarse en paro no justifica el estado de necesidad., 2-11-84 y 7-5- 85). 5. No basta para su aplicación una situación de extrema penuria por la falta de trabajo, sin percibo de subsidio de desempleo, que, a lo más, serían reveladores de un estado de estrechez económica, de transitoria indisponibilidad de recursos propios, pero no de aquella situación, algo más que tangencial y de leve deterioro, de peligro para su vida y la de sus allegados, de carencia de los elementos de primera necesidad, de penuria tal que conllevase el riesgo de perecimiento o de abocamiento en grave estado de inanición o depauperación. Y el caso es que el recurrente no ha aportado documentación o prueba alguna que apoye el estado carencial que alega. Bien pudiera haber acudido a terceros o a los servicios sociales en petición de ayuda. Otro entendimiento supondría legitimar a la postre este tipo de conductas conculcando el derecho a la propiedad en su más íntima esencia y que aun afectando a inmuebles de titularidad pública, supondrían el fin de las políticas de viviendas sociales que deben desarrollar los poderes públicos en busca de una vivienda social, que cuanto menos pretende ser un sistema homogéneo y objetivo de reparto de las viviendas que tengan a su disposición y permite valorar la necesidad real de cada solicitante, circunstancia que no concurre en la conducta examinada, en el que es el propio interesado el que decide sobre su estado de necesidad y elige el inmueble que ha de satisfacerla (así el SAP Madrid, Sección 15, de 19-1-98).

Como acertadamente apunta la Juez ad quo, la aportación de albaranes para acreditar que se han realizado obras de mejora y acondicionamiento en el inmueble (que no acredita un previo estado de abandono por parte del dueño de su propiedad), lo que revela es cierto poder económico incompatible con el alegado estado de necesidad.

Además, si bien no negamos que los ingresos acreditados de los imputados son escasos, la mencionada jurisprudencia exige para apreciar la atenuante una situación de extrema penuria así como la prueba de que se han agotado todos los medios para poder subvenir a la necesidad antes de acudir a la comisión del delito, extremos que no se dan en este caso.

Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado.



TERCERO.- Conforme a los art 123 C.P. 239 y ss LECr se condena al apelante al abono de las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Adriana y Efrain contra la sentencia de 9/11/18 dictada en el Juicio por Delito Leve 76/17 del Juzgado Mixto nº3 de Sanlucar de Barrameda, confirmando íntegramente su contenido y condenando a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.