Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3033/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/007012
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0007012
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3033/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 1367/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Valentín
Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LA SOLEDAD MAESTRO ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
S E N T E N C I A N.º 110/2019
ILMA. SRA.:
MAGISTRADA
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de junio de 2019
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL, Magistrada
de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo de juicio de delitos leves nº
3033/19; seguidos en Primera Instancia por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia, con el nº de juicio por
delito leve 1367/2018 por delito de lesiones, a instancia de D. Valentín (Apelante) oponiéndose el Ministerio
Fiscal (Apelado). Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado antes expresado el día 04 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 04 de febrero de 2019 , que contiene el siguiente FALLO: 'Se condena a Valentín como autor de un delito leve de lesiones a la pena de multa de 60 días, con una cuota diaria de 5 €, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, se le prohibe aproximarse a una distancia inferior a 100 metros a Luis Alberto , su domicilio, trabajo, lugares que frecuente o donde se encuentre, así como comunicar con él por cualquier medio o procedimeinto durante tres meses, así como al pago de las costas procesales.

Se condena a Valentín como autor de dos delitos leves de amenazas a la pena de multa de 60 días por cada uno, con una cuota diaria de 5 €, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas no satisfechas, se le prohibe aproximarse a una distancia inferior a 100 metros a Luis Alberto y Juan Antonio , sus domicilios, trabajos, lugares que frecuenten o donde se encuentren, así como comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento durante tres meses, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Valentín se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª, quedando registradas con el número de Rollo 3033/19, y señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27/05/19 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelaciòn se alega vulneraciòn del art 24 de la C.E . y de la presunciòn de inocencia , en el supuesto de autos , la Juzgadora da mayor credibilidad a la versiòn de los hechos dada por Luis Alberto y su herman , Juan Antonio , respecto de los cuales manifiesta que sus versiones de los hechos , no incurren en contradicciones , pero al contrario incurren en contradicciones en la denuncia en ningun momento manifiesta el Sr Luis Alberto que el apelante le debiera mensualidad alguna de alquiler y que el motivo de acudir a la vivienda con su hermano fue que el apelante le exigía que le renovase el alquiler cada tres meses y que el habia informado que el apelante estaba invitando a otras personas a vivir en el domicilio.

La versión es dificilmente creible ,ya que el contrato era indefinido , llevaba cinco años , basta con acudir al padrón para constatar que personas vivian en el domicilio.

En la denuncia refiere que sin mediar palabra el apelante se abalanzó sobre el agarrandole del cuello.

En el acto del juicio declara el Sr Luis Alberto que habia llamado a la Ertzaintza para que le ayudasen porque le habian dicho que el apelante era un individuo peligroso , pero como la Ertzaintza hizo caso omiso se persono en el domicilio.

Es decir , durante los 5 años que llevaba en su vivienda no habia habido ningun problema y de repente es peligroso porque alguien se lo ha dicho.

Y si como dijo el Sr Juan Antonio ya habia enviado un burofax comunicandole que debia irse del domicilio , que ayuda tenia que pedir a la Ertzaintza para eso tenia a su disposiciòn del procedimiento de desahucio.

En la vista oral se contradice su versión inicial al declarar que no hubo ninguna conversaciòn previa con el apelante.

Luego dice que llamo a la Ertzaintza porque tenia a 7 personas empadronadas en la vivienda , ahora la solicitud de ayuda a la Ertzaintza es porque empadrona personas en el domicilio no porque sea peligroso.

El hermano declara que llego a la casa y su hermano llamando a la Ertzaintza le dijo que estaba llamando a la Ertzaintza por seguridad para que le acompañaran a hablar con el apelante.

Es decir , cuatro versiones distintas de la denuncia y otras tres diferentes en el mismo juicio oral.

Que la escena en un edificio de viviendas tuvo que ser vista por más personas , no hay testigo alguno.

Por contra alude a la contradicciones en la declaración del apelante sobe el lugar en que tuvo lesiones primero en la oreja , luego que le duele el hombro , pués le retorcieron el brazo.

Ello no resulta de los informes médicos.

Y su versión de los hechos es lógica.

En otro caso ante las contradicciones anteriores debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

Y se solicita el dictado de sentencia absolutoria del apelante y condenatoria de los Sres Luis Alberto y Juan Antonio como autores de un delito leve de lesiones con condena a indemnizar solidariamente al apelante en la cifra de 150 euros por 5 dñias de baja básica a consecuencia de la agresiòn sufrida.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones anteriores debera de concluirse que la cuestón nuclear del recurso se infiere a la errónea valoraciòn de la prueba y a la consiguiente vulneración de la presunciòn de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para condenar al apelante, pero sí por contra para condenar a los otros denunciados , es decir , se solicita la condena de los mismos frente a los que se ha dictado resolución absolutoria.

Con carácter general debera explicitarse que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2017 , de 22 de enero de 2018 y de 25 de enero de 2.019 : 'La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación delart. 741 de la L.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5 - 87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio depresuncióndeinocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 ,S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general, la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a lapresuncióndeinocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por elJuez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que elart.

795 LECriminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E .

En cuanto a la condición de testigo y perjudicado se expone que:'La Jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar lapresuncióndeinocenciaque ampara al acusado a partir de la única prueba directa de cargo integrada por la declaración de la víctima.

Estos requisitos son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva.

b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

y c) la persistencia en la incriminación.

Merece especial análisis el segundo requisito, la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la deltestigoúnico.

Como ha declarado el T. S. , entre otras, en sentencia de 3 de diciembre de 2.004 es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Y ha precisado aun más las características de tales datos corroboradores, al afirmar:'Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado'.

En sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2.018 expone que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el art. 24.2 de la C.E . ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre , que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba , y del proceso de formación de la prueba , por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación'.

En sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2.018 se explicita que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la C.E . ('Todos tienen derecho a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre , de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba . Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre )'.

Por otro lado , no ha obviarse que una de las peticiones del recurso se refiere de manera expresa a la revocaciòn del pronunciamiento absolutorio respecto a los denunciantes.

Dado que como se recoge en sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2.019 :'Sentencias absolutorias .

Revisión en apelación.

I.- Con carácter previo y habida cuenta que el pronunciamiento combatido tiene un contenido absolutorio , hemos de recordar que el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, el artículo 792.2 de la Lecrim . indica: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo790.2.

No obstante, la sentencia , absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

II.- En este sentido, según la consolidada doctrina del T.C. sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre ,'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' sentencia del TC 272/2005 '.



TERCERO.- En la resolución recurrida se alude a la existencia de contradicciones en la declaraciòn del apelante en cuanto al lugar en que tuvo las lesiones , que Luis Alberto acudió al médcio inmediatamente y el apelante el día siguientes, qeu incurre también con contradicciones sobre la causa de la presencia de los denunciantes en la vivienda que no habia problemas con el alquilir y que solo reclamaba el justificante de la fianza , algo no explica la presencia de Luis Alberto en el domicilio, unido a que las lesiones que haora manifiesta no estan reflejadas en ningun parte medico por lo que su versiòn no se corrobora por ningun dato periferico por contra , se entiende que no existen contradicciones en las manifestaciones de los denunciantes.



CUARTO.- De la doctrina anterior debera de señalarse que siendo la prueba sustancial en que se basa la peticiòn de condena de los apelados debera de resolverse que la expresiòn de voluntad impugnativa no puede ser acogida en perjuicio del reo como señala la sentencia del T.S. de 28 de mayo de 2.015 .

Asi lo mantiene la sentencia del T.S. de 25 de abril de 2.019 :'Ante ello, será posible que esta Sala de lo Penal case una sentencia absolutoria dictada en apelación y dicte una sentencia condenatoria (o aprecie un subtipo agravado respecto de una sentencia condenatoria) cuando haya existido, exclusivamente, un auténtico error iuris, es decir, cuando los hechos declarados probados, sin ser alterados, sean subsumibles en el tipo (o subtipo) penal. La STS 309/2014 , recoge una doctrina que continuará vigente: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , y STS 333/2012, de 26 de abril , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Por lo que no cabe en este supuesto acoger la petición antes mencionada que se sustenta en el error de la prueba personal desplegada en el juicio oral , que no procede en virtud de lo expuesto anteriormente y al basarse el mismo en la valoracion de la prueba testifical , en prueba directa a apreciar por el juzgador conforme al principio de inmediaciòn , sustituirse la misma sin observar dicho principio.



QUINTO .- En relaciòn al pronunciamiento condenatorio que se efectua en la resolución recurrida al atribuir plena credibilidad al testimonio de los denunciantes por entender que la misma cumple los requisitos para atribuir plena válidez a la prueba del perjudicado / víctima ,en concreto , la persistencia en el relato de lo que discrepa el recurrente.

En este punto , en el acto del juicio el Sr Luis Alberto manifiesta que:' conoce el denunciado le estuvo la casa arrendada con otras personas , puso la casa en alquiler en una agencia inmobiliaria Gipuzkoa y hizo todos los papeles le mando un burofax no pagaba y los dos meses que no le pagaba , tiene pagar manutención y dos luces y alquiler y solicito ayuda a la Ertzaintza le dijeron era peligroso , no acuden y fue la vivienda con su hermano y les agarro del cuello y el se defendio , el iba en chanchetas , le agarró del cuello y esquivó el golpe en la cara , le redujeron y a raiz de eso cogio un cuchillo y les intento apuñalar , el entró otra vez en la vivienda y salió con un cuchillo de 15 cms de hoja y salieron corriendo, no reclama y cuando desalojo los colchones meados , sofa y tien fotos de los destrozos en la casa, no le ha vuelto a ver , no quiere que se acerque a el.

El problema era que queria modificar el contrato para empadronar gente en su vivienda y cobrar ayudas se entero que tenia a siete empadronados en su vivienda y acudió a la Ertzaintza'.

Juan Antonio que:' llego a casa de su su madre vive a 50 metros , llamo Ertzainzta para que acompañara para ver cuando va a dejar el piso , venian de la playa en chanchetas , se abalanzó contra su hermano y el lo unico que hizo fue ayudar a reducirle , no le pegaron , su hremano le dijo estas tranquilo solo queremos hablar y le soltaron entró en la casa y salió con el cuchillo , no esta seguro en el barrio por su padres y su sobrinos, lo redujeron y es posible se golpear con el suelo, le tiraron al suelo'.

El Sr Valentín que:' los hechos al reves , al contrario cuando el abrio la puerta habia tenido lios , pagaba el alquiler , ellos acuden al domicilio para hablar de problemas se refiere a pidió un justificante de la fianza y le dijo fuera de la casa , abrioóla puerta y le dijo ' hijo de puta ' y le echaron al suelo y le forzaron el brazo y ahora no pueden coger pesos y no es cierto que el cogiera un cuchillo , se lo inventan , tras los hechos por telefono le ha dicho José le ha pedido justificante de la fianza y no le quiere dar y le mando una carta para que saliera de casa , se hizo el alquiler en una inmobiliaria , antes vivia de la ayuda y ahora trabaja gana 850 , 750 euros , en montajes de radiadores y focos de coches, reclama por las lesiones'.

En la denuncia interpuesta por el Sr Luis Alberto se reseña que : .- la vivienda de su propiedad estaba arrendada al apelante y dos varones más.

.- que desde hace cuatro meses reside en la vivienda sólo el apelante.

.- que aunque tiene un contrato indefinido , el apelante le exige renovarlo cada tres meses.

.- y que le dijo el apelante que si no lo hacia así no le iba a pagar el alquiler.

.- que el denunciante ha sido informado de que el apelantes esta invitando a otras personas a residir en la vivienda.

.- que se persono en el domicilio arrendado con su hermano y pregunto al apelante que hacia con su casa , que se habia enterado de que estaba viviendo más gente en la misma.

.-y que el denunciado se abalanzo sobre el denunciante.

Aporta parte de asistencia de fecha 17 de julio de 2.018 , folio 12.

Por su parte , el apelante en su denuncia , que señala que tocaron la puerta de su casa y que el denunciante Sr Luis Alberto acompañado de otro varon y se abalanzo sobre el y empezaron a golpearle con las manos en diferentes partes del cuerpo , cayó al suelo y continuaron golpeándole , hasta que se cansaron y se fueron.

Y aporta informe de Osakidetza del día 18 de julio en que se señala que presentaba ' omalgia izq tras contusiòn' , folio 21.

En el folio 34 consta el informe de sanidad de Luis Alberto con diganostico de ' erosiones lineales en el cuello , erosiones en zona pectoral , equimosis en zona clavicular derecha de unos 3 cms y erosiones de unos 3 cms en zona proximal del brazo derecho'.

Y en el del apelante , al folio 36 , consta diagnostico de ' dolor en ojo derecho , oreja derecha , con signos de sangre , omalgia izquierda tras contusión'.

A la vista de las manifestaciones de ambos denunciantes , el Sr Luis Alberto y Juan Antonio y de otro lado , el Sr Valentín , absolutamente contradicctorias sobre el inicio de la agresión señalar que por ambas partes se mantienen las mismas, que en las respectivas denuncias el Sr Luis Alberto manifiesta que no le pagaba porque no le queria hacer contratos por tres meses y que habia introducido a otras personas en el domilicio como circunstancias que motivaron que acudieran al domicilio.

En el acto del juicio el apelado mantien dicha versión del motivo para acudir a la vivienda y que habia acudido a la Ertzaintza , que el hermano señala que solicitaron ayuda de le Ertzaintza , por su parte , el apepante señala que los problemas por los que acuden al domicilio es porque pidió un justificante de la fianza , que el pagaba el alquiler.

Ambas partes coinciden en que el contrato se suscribió con la intermediaciòn de una inmobiliaria.

Ante ello ha de atenderse a sí existen corroboraciones periféricas para dar mayor credibilidad a alguna de las versiones , ambos aportan , también , partes de asistencia , uno de ellos , el del Sr Luis Alberto , es del día de los hechos y el otro, el del apelante , es del día siguiente y en el mismo solo se hace menciòn a omalgia , por otro lado , si la agresiòn hubiera tenido la entidad que mantiene el apelante se hubieran objetivado más lesiones , al haber sido golpeado por dos personas , siendo todos ellos de similares características físicas y por la propia superioridad , también si la discrepancia existente entre ellos hubiera sido por la fianza , como sostiene el apelante , por la solicitud de devolución de la fianza y en su caso , la negativa del arrendador , hubiera sido lógico que la iniciativa para el contacto con el arrendador o con la agencia que intermedio , hubiera partido del apelante , no resulta lógico que los denunciantes acudieran al domicilio, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Donostia de fecha 4 de febrero de 2019 y ; debo confirmar y confirmo la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.