Sentencia Penal Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 9/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado9/2019

PREVIAS 1886/2016

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)

S E N T E N C I A NUM. 110/20

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta:

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZMagistrados/as:

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA

En Lleida, a cinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1886/2016, instruidas por el Juzgado Instrucción 2 Lleida (ant.IN-6), por delito Estafa, Falsificación de documentos mercantiles, en el que son acusados Carlos Miguel, nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 nacido en Lleida, el día NUM001/51, hijo de Luis Pedro y de Carla, con domicilio en Lleida , CALLE000, NUM002 NUM003, sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, y Delia, nacionalizada en España, con DNI nº NUM004, nacida el día NUM005/64, hija de Adriano y de Enma, con domicilio en Almacelles (Lleida), CALLE001 NUM006, sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, ambos representados por el Procurador D. JOSE LUIS RODRIGO GIL y defendidos por el Letrado D. ENRIC RUBIO GALLART

Es parte acusadora la Acusación Particular constituida por Bartolomé, representado por el Procurador D.RICARDO PALA CALVO y defendidos por el Letrado D. ROBERTO POZO MANTECÓN. El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional de la causa, por lo que no formuló acusación alguna.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Angeles Andrés Llovera.

Antecedentes

PRIMERO.-El letrado de la acusación particular alegó indefensión por falta de la prueba consistente en la certificación de la letrada de la Administración de justicia del Juzgado de Primera instancia 5 de Lleida. Esta cuestión fue desestimada por la Sala al constar en el folio 31 del Tomo III certificación emitida por la LAJ del referido juzgado el 4 de junio de 2019 a la que se adjuntó testimonio del acta de cesión del remate. La prueba consistente en identificar a la LAJ que ocupaba el cargo el 27 de marzo de 2015 y requerirla para que informe fue inadmitida por Providencia de fecha 22 de octubre de 2019.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, interesando la libre absolución de los dos acusados.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. ROBERTO POZO MANTECÓN elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, e interesó la condena de los dos acusados por un delito de estafa tipificado en el art. 248.1 y 250.1.2º, 250.1.5º, 250.1.6º y 250.1.7º todos ellos del C.P, a la pena de prisión de 4 años y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 €, así como de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 390 y 393 del C.P. este último delito solo para la Sra. Delia, solicitando la pena de prisión de 2 años y multa de 7 meses con una cuota diaria de 12€. Asimismo y en cuanto a la responsabilidad civil se procederá a la restitución del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos otorgados, del proceso judicial de ejecución hipotecaria 1042/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida con la cancelación de las inscripciones en el registro y reponiendo el inmueble objeto de la fraudulenta disposición, a la situación jurídica preexistente. Por último, interesó la expresa condena en costas de los acusados.

En el mismo trámite, la Defensa ejercida por el letrado Sr. ENRIC RUBIO GALLART elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de los dos acusados y la expresa condena en costas a la acusación particular por haber actuado con temeridad y mala fe.

PRIMERO.-La acusada doña Delia es la esposa de don Donato, domiciliado en Almacellas, quien es socio de la sociedad CASIMIRO MÁQUINAS, S.L, al 50% correspondiendo a su hermano don Bartolomé, domiciliado en Valladolid, el otro 50%; ostentado ambos hermanos el cargo de administradores solidarios.

El acusado Carlos Miguel es asesor de subastas y a la vez concede financiación a terceros.

SEGUNDO.-El 3 de febrero de 2010 don Carlos Miguel y don Donato firmaron un contrato de reconocimiento de deuda por importe de 25.000 euros que el sr. Carlos Miguel había prestado al sr. Donato.

Mediante escritura pública de 30 de junio de 2011 don Donato transmitió a la acusada Delia la mitad indivisa de la finca sita en la población de Suchs, finca registral nº NUM007 inscrita en el Registro de la Propiedad de Lleida Tomo NUM008, libro NUM009, folio NUM010. Por su parte, don Bartolomé hizo lo mismo con su mitad indivisa de la referida finca transmitiéndola a la hermana de ambos doña María Dolores por un precio de 183.337,07 euros, de los cuales 140.000 euros fueron pagados mediante la entrega de dos cheques y el importe de 43.337,07 restante quedó retenido por las compradoras para hacer frente al pago del capital pendiente de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la finca suscrito con la entidad CAIXABANK, subrogándose ambas compradoras en el préstamo hipotecario.

Días después del otorgamiento de la escritura de compraventa de la finca registral NUM007, en concreto el 12 de julio de 2011, el sr. Donato y el acusado sr. Carlos Miguel firmaron otro documento privado de reconocimiento de deuda en el que además de incluir la deuda ya existente de 25.000 euros antes mencionada, se añadieron 20.000 euros más que el sr. Carlos Miguel había prestado al sr. Donato para afrontar los gastos de Notaría, transmisiones patrimoniales y registro de la propiedad generados por la transmisión de la referida finca registral NUM007.

Este documento privado se protocolizó mediante el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria firmada en Lleida el 31 de octubre de 2012, en la que comparecieron por un lado, el acusado don Carlos Miguel, en calidad de acreedor y por otro don Donato en su propio nombre, como deudor y como mandatario verbal de su hermano don Bartolomé, como prestador del consentimiento de cara a la constitución de la garantía hipotecaria. En dicha escritura el sr. Donato reconoció adeudar al sr. Carlos Miguel la suma de 45.000 euros y en garantía del capital adeudado más intereses se constituyó una hipoteca sobre la finca sita en Almacelles, finca registral NUM011, inscrita en el Tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lleida. En la referida escritura se señaló como domicilio para requerimientos y notificaciones la CALLE001 nº NUM006 de de Almacelles (Lleida).

Si bien el día en que se otorgó la mencionada escritura pública de reconocimiento de deuda y garantía hipotecaria el sr. Bartolomé no compareció al acto notarial, siendo representado por su hermano Donato, el día 6 de noviembre de 2012 el sr. Bartolomé compareció en la Notaría, ratificando y consintiendo expresamente lo actuado y otorgado en su nombre por el sr Donato, sin cuya ratificación lo pactado en la escritura pública carecía de eficacia.

TERCERO.-Ante el impago de la deuda el sr. Carlos Miguel presentó demanda de ejecución hipotecaria el día 7 de julio de 2014 dando lugar a la incoación del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1042/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, dictándose auto despachando ejecución el día 3 de octubre de 2014. La diligencia de notificación y requerimiento a los deudores se realizó en el domicilio de la CALLE001 de Almacellas designado en la escritura pública. La ejecución hipotecaria siguió sus trámites hasta que finalmente el bien salió a subasta pública que se celebró el 9 de marzo de 2015 adjudicándose la finca al ejecutante, el acusado don Carlos Miguel. Éste, a su vez, cedió el remate a la acusada doña Delia, la cual en dicho acto y en la Secretaría del Juzgado hizo entrega de un talón bancario con número NUM015 por importe de 32.500 euros que había sido librado contra la cuenta NUM016, titularidad de CASIMIRO MÁQUINAS, S.L y que no fue presentado al cobro.

Fundamentos

PRIMERO.-Con el fin de centrar el objeto del proceso conviene recordar que la acusación particular funda su acusación sobre la base de varias premisas que se resumen a continuación:

En primer término sostiene una acusación por la presunta comisión de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250 del CP, concurriendo, a su entender, los supuestos agravados del apartado 1, que se refiere a los casos en que recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social. El apartado 2, cuando se perpetre abusando de firma de otro. El apartado 5, referido a los casos en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. El apartado 6; por abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador y 7 por entender que se cometió estafa procesal.

La acusación por estafa se sustenta sobre la base de entender que el acusado don Carlos Miguel se confabuló con don Donato ( hermano del querellante y respecto de quien no se siguió la causa por concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del CP) con el único fin de adquirir la plena titularidad de una finca que pertenecía a ambos hermanos, perjudicando de esta forma al sr. Bartolomé. El acto fraudulento consistía, a entender de la acusación, en constituir una garantía hipotecaria sobre una finca propiedad de ambos hermanos con el fin de garantizar la devolución de un préstamo por importe de 45.000 euros que el sr. Donato adeudaba al sr. Carlos Miguel y que el querellante entiende que era simulado. Ante el impago del préstamo, el sr. Carlos Miguel instó su ejecución judicial por vencimiento anticipado, lo que llevó a la subasta de la finca que fue adjudicada al acusado sr. Carlos Miguel. Éste, a su vez, cedió el remate a la acusada doña Delia ( esposa de don Donato) quien procedió a la entrega en el Juzgado de un cheque por el importe del precio de la cesión que fue entregado al sr. Carlos Miguel y que nunca fue presentado al cobro. De esta forma, según la acusación particular, el sr. Donato, a través de su esposa la acusada doña Delia, adquirió la totalidad de la finca que inicialmente pertenecía a ambos hermanos contando con la inestimable cooperación del acusado sr. Carlos Miguel sin cuya intervención no se hubiera podido llevar a cabo la operación.

En segundo término, funda una acusación por la presunta comisión de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 393 del CP porque entiende que el cheque presentado en la Secretaría del juzgado como pago del precio del remate incurre en falsedad.

Fijados los hechos sobre los que se fundamenta la acusación hacemos en primer lugar una breve referencia a los requisitos exigidos Jurisprudencialmente para la comisión de un delito de estafa. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sentado un cuerpo de doctrina en torno a los elementos del tipo de estafa, por lo que para que esta concurra es necesario: a) La existencia de un engaño precedente y concurrente, factor nuclear del delito de estafa. Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. Esta idoneidad se valorará tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias todas del caso concreto. En todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

b)Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

c) Un acto de disposición patrimonial por parte de aquel, con el consiguiente perjuicio para el mismo, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial sea producto de una actuación directa del afectado como consecuencia del error experimentado. Ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o la lleve de forma directa a la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima siendo este resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente el dolo ' subsequens' o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

f) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido como el propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente , al perjuicio típico ocasionado.

En relación con el delito de falsedad de documentos mercantiles previsto y penado en el artículo 392 del CP en relación con los tres primeros números del apartado primero del art. 390 del CP, que también es objeto de acusación, recordamos que es la autenticidad y la seguridad del tráfico mercantil lo que constituye la razón de ser de estas infracciones. Como indica la STS de 2 de noviembre de 2001 la falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos: 1º. Una mutación de la verdad y 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo.

SEGUNDO.-Fijados los términos del debate, la resolución de esta causa exige un análisis de la prueba practicada a la luz de los preceptos del Código penal por los que se ha formulado acusación. Por ello, procede ir desgajando las distintas intervenciones practicadas en el plenario, que han sido valoradas conjuntamente con la documental aportada en autos.

La valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala con arreglo a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad y valorados conforme a las reglas de la sana crítica por imperativo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se concluye que los hechos descritos en el relato fáctico que antecede no son constitutivos de los delitos por los que doña Delia y don Carlos Miguel han sido acusados a lo largo de esta causa ante la insuficiencia de la prueba desplegada en el juicio oral, tal y como se desarrollará a continuación.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito; una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. ( STS de 23 de septiembre de 2015)

Hay que recordar que para fundar un pronunciamiento de condena debe practicarse prueba de cargo que acredite, más allá de toda duda razonable, la concurrencia de los elementos típicos de cada delito así como la autoría por parte de los acusados de los hechos por los que se les acusa, en caso contrario, y en aras al derecho de presunción de inocencia el pronunciamiento deberá ser absolutorio toda vez que los hechos no han resultado acreditados.

Esta doctrina Jurisprudencial es plenamente aplicable al presente supuesto, en el que se aprecia que la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta manifiestamente insuficiente para acoger la pretensión de condena, señalando que cuando existe una duda objetiva debe actuar el efecto garantista de la presunción constitucional con la consiguiente absolución del acusado.

En el presente supuesto, analizamos en primer término la declaración de los acusados.

Doña Delia, acogiéndose a su derecho a contestar únicamente a las preguntas de su letrado, manifestó ser la esposa de don Donato y por tanto, cuñada del querellante. Expuso ante esta Sala que la empresa CASIMIRO MÁQUINAS estaba participada por ambos hermanos, que eran socios al 50% y administradores solidarios, que tenía dos sedes, la de Lleida y la de Valladolid, en la primera estaba al frente Donato, en la segunda Bartolomé, apuntando que la comunicación entre ambos era fluida, que había desplazamientos de una sede a otra y que Bartolomé estaba al corriente de todo lo que pasaba en la empresa. Siguió explicando que en el año 2011 los problemas económicos de la empresa eran acuciantes. Que en relación con el sr. Carlos Miguel le pidieron 25.000 euros para llevar a cabo unas obras en su casa y como los bancos no les prestaban dinero debido a la situación económica en que se hallaban se lo solicitaron al sr. Carlos Miguel con quien tenían vínculos de confianza. Asimismo, sostuvo que, debido a la mala situación económica, su marido y su cuñado decidieron transmitir la propiedad de las naves ubicadas en la población de Suchs las cuales fueron adquiridas por ella y la hermana de ambos. En concreto, ella adquirió la mitad que correspondía a su marido y doña María Dolores la mitad que correspondía al sr. Bartolomé. Siguió explicando que debido a la falta de liquidez para asumir el pago de los gastos notariales, registrales y tributarios concertaron otro préstamo con el sr. Carlos Miguel por importe de 20.000 euros. En el mes de julio de 2012 su marido firmó un documento de reconocimiento de deuda, reconociendo el documento que le fue exhibido ( folios 414, actual folio 504). Fue relatando que al cabo de un año no habían devuelto el dinero y por este motivo el sr. Carlos Miguel solicitó una garantía, lo que llevó a elevar a público el documento de reconocimiento de deuda constituyéndose una hipoteca sobre la nave de Almacellas, la cual fue adjudicada al sr. Carlos Miguel en subasta judicial quien le cedió el remate a ella. Para la cesión del remate pagó en efectivo. Explicó que los hermanos Donato y Bartolomé habían pactado que al fallecimiento de su madre cada uno se quedaba con una nave, que la de Donato es la que ella se adjudicó mediante la cesión del remate. Luego la abuela cedió la nave que hubiera correspondido a Bartolomé a los hijos de éste, quienes tras adquirir la propiedad desahuciaron a su marido. Tras el desahucio instaron la nulidad de la donación que fue estimada al tratarse de un fideicomiso que no podía donarse en vida, lo que en su opinión ha motivado la presente querella.

De la declaración del acusado don Carlos Miguel resultó que su profesión es la de subastero y asesor financiero y que en ejercicio de esta profesión prestó 25.000 euros a Donato para afrontar el pago de unas obras y luego le prestó 20.000 euros más para gastos notariales e impuestos. Que conocía que la situación económica de la empresa, es por ello por lo que decidieron transmitir una nave a la esposa de Donato y a la hermana de ambos, resultando que los gastos de transmisión fueron pagados con los 20.000 euros que prestó a Donato. Que decidió refundir ambos préstamos en uno solo y por eso se firmó el documento de reconocimiento de deuda. Pasado un tiempo les exigió una garantía hipotecaria sobre el almacén de Almacellas. El día en que se constituyó la escritura pública de reconocimiento de deuda y de garantía hipotecaria sobre el almacén de Almacellas es cierto que Bartolomé no estuvo presente en el acto de otorgamiento. Sin embargo, Bartolomé acudió 3 o 4 días después a la Notaría a ratificar la escritura firmada unos días antes. En orden a esta cuestión explicó que él mismo acompañó a Bartolomé a la Notaría para ratificarse y en su presencia el Notario leyó la escritura donde se hizo constar expresamente que el domicilio a efectos de notificaciones se fijaba en Almacellas. Decidió instar la ejecución hipotecaria cuando comprobó un embargo anotado a favor de La Caixa que tenía una hipoteca sobre la misma finca. Que es cierto que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se fijó a efectos de notificaciones el domicilio de Almacellas, ( que era el que constaba en la escritura pública) no el de Valladolid a pesar de reconocer que Bartolomé manifestó que su domicilio se ubicaba en Valladolid. Luego hizo un escrito al Juzgado señalando que había dos demandados y designó el domicilio de Valladolid. El sr Carlos Miguel se adjudicó el bien en la subasta pública y lo cedió a la esposa de Donato por un importe inferior debido a la relación de confianza que les unía. En relación con la cesión del remate a la sra Delia, explicó que Donato le había dicho el día anterior que había podido reunir 32.000 euros que le fueron entregados en efectivo, no obstante, se hizo entrega del cheque en la Secretaría del Juzgado a petición de la Letrada de la Administración de Justicia que les exigió que debían justificar el pago de alguna forma, cheque que no presentó al cobro debido a que él ya había recibido el dinero en metálico el día anterior. En este punto relativo a la cesión del remate señaló que el denunciante Bartolomé conocía que la finca iba a ser cedida a la esposa de Donato para así respetar el pacto que existía entre ambos hermanos sobre como repartir los bienes familiares al fallecimiento de su madre. A resultas de este pacto Bartolomé se quedaba con la carpintería y Donato con la nave de Almacellas. En relación a si el valor de ambos inmuebles era muy distinto señaló que aún siendo las naves que se adjudicó y cedió a la sra Delia más grandes, la carpintería tenía más valor porque estaba libre de cargas, mientras que la nave ejecutada tenía muchas cargas, pues aparte de la suya, estaba gravada con dos hipotecas anteriores. Finalmente, de esta declaración resulta que la relación entre ambos hermanos fue buena hasta el año 2015 o 2016.

En apoyo de la versión de los acusados compareció a testificar don Donato, hermano de Bartolomé y esposo de la acusada doña Delia. De su testimonio resulta que efectivamente su hermano Bartolomé conocía la marcha de la empresa CASIMIRO MÁQUINAS que pertenecía a ambos al 50% siendo los dos administradores solidarios de la misma, estando al corriente de todas las operaciones y conociendo, por tanto, los problemas económicos de la empresa y que los bancos les 'habían cerrado' el crédito. Por ese motivo y para no perder el patrimonio hicieron el cambio de nombre de las naves de Suchs, gestión que se llevó a cabo de común acuerdo con su hermano, cuyos impuestos pagaron con el dinero prestado por el sr. Carlos Miguel. Resulta también que su relación fue buena hasta que los hijos de Bartolomé lo desahuciaron de 'La Fustería' donde él desarrollaba parte de su negocio después de que la abuela les hubiera donado en vida la referida finca en virtud de un pacto existente entre hermanos ( del que no existe constancia escrita). A raíz del desahucio hubo de instar la nulidad de la donación, que fue estimada, lo que determinó la rotura del vínculo entre ambos hermanos y fue el detonante de la interposición de la querella que ha dado lugar a esta causa.

De esta declaración se desprende la existencia y realidad del préstamo concedido por el sr. Carlos Miguel reconociendo el documento de reconocimiento de deuda y la constitución de la garantía hipotecaria que fue ratificada por su hermano en la notaría. En relación con la ejecución hipotecaria sobre la finca de Almacellas (que ya estaba hipotecada con dos hipotecas que pagó él ) se extrae que la finca una vez adjudicada al sr Carlos Miguel se cedió a su esposa porque tenían un acuerdo entre ambos hermanos para repartirse las fincas al fallecimiento de su madre, sin que exista documento de este pacto.

Vemos, por tanto, que la versión de los dos acusados, se apoya en el testimonio de Donato del que resulta la inexistencia de engaño, por lo que no cabe incardinar los hechos en el tipo penal de estafa. Tal y como se extrae de estas declaraciones el préstamo concedido por el sr. Carlos Miguel a Donato estaba fundado en causas previas como lo fueron sufragar el pago de unas obras y los gastos de transmisión de la finca de Suchs a favor de la acusada sra Delia y doña María Dolores. Asimismo, resulta también que la garantía hipotecaria se había realizado con el consentimiento de ambos hermanos Donato y Bartolomé, hoy denunciante, quien estaba también al corriente de que finalmente la finca se adquirió por la sra Delia, para cumplir con el pacto al que habían llegado los hermanos en torno a como se repartirían los bienes familiares al fallecimiento de su madre.

Esta versión de los acusados se corrobora también con la documental unida a la causa. Así consta el documento privado de reconocimiento de deuda fechado el día 12 de julio de 2011 en el que ya se pone de relieve que parte de esta deuda iba destinada a satisfacer los gastos de transmisión de la finca registral 51126 euros (folios 369 y 414); luego elevado a público el 31 de octubre de 2012. En esta escritura pública se constituyó una garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM011 y es de notar, como sostienen los acusados y Donato, que don Bartolomé conoció la existencia de la misma en tanto que el día 6 de noviembre de 2012 acudió a las dependencias de la notaría para ratificar la escritura, sin cuya ratificación carecía de validez ( folios 107 y siguientes).Contamos también con la escritura pública de compraventa obrante en los folios 279 a 297 de la cual resulta un indicio para presumir que el importe de 20.000 euros se destinó efectivamente al pago de impuestos, tal y como se expresa en el documento privado de reconocimiento de deuda. Para otorgar mayor valor a esta prueba indiciaria se aportó por la defensa la Resolución de la Agencia Tributaria de Catalunya que acredita el pago de 14.666,97 euros en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y otros 6058,33 euros tras la revisión efectuada por la Agencia Tributaria, folios 505 a 515), de la que si bien no se concluye con certeza que dicho importe se abonara con los 20.000 euros prestados por el sr. Carlos Miguel, sí al menos se observa que ambas cantidades se aproximaban, lo que constituye un indicio para entender que no estamos ante prestamos simulados y sin causa. Consta igualmente que CAIXABANK anotó el 14 de noviembre de 2013 un embargo sobre la finca registral NUM011 por importe de 307,693,95 euros ( folio 139 de las actuaciones). Esta circunstancia objetivamente acreditada apoya también la versión del sr. Carlos Miguel referida a que instó la demanda de ejecución hipotecaria cuando vio peligrar su crédito tras la anotación de embargo de CAIXABANK, pues es claro que instó el procedimiento judicial después de la anotación de este crédito, esto es en el mes de julio de 2014 que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 1042/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida (folios 144 y siguientes).

Los acusados sostienen que no hubo engaño en la designa del domicilio de Almacellas como domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos como sostiene la acusación particular, en tanto que ese fue el domicilio designado en la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria, dato que era conocido por el denunciante en tanto que había ratificado la misma, tanto más si se tiene en cuenta que se trata de un reputado empresario, y que por tanto, conocía el funcionamiento del tráfico jurídico.

En relación con la cesión del remate los acusados y el testigo sr. Donato aducen que tras la adjudicación de la subasta a favor del acreedor ejecutante, el acusado sr. Carlos Miguel, se produjo la cesión del remate a favor de la otra acusada la sra Delia debido a que ésta y su marido le entregaron el día antes la suma de más de 32.000 euros y que la entrega del cheque en la oficina del Juzgado se hizo únicamente para justificar el pago del precio de la cesión tal y como les aconsejó la letrada del Juzgado, pero que en ningún caso se trató de un cheque falso, con independencia de que efectivamente el mismo no se hubiera presentado al cobro, pues como ellos sostienen el importe reflejado en el cheque había sido recibido el día antes en metálico por el sr. Carlos Miguel y ese fue el motivo por el cual no fue a cobrarlo.

Cierto es que en relación con este extremo la versión de los acusados no se halla corroborada por prueba documental alguna, pues a la Sala le resulta difícil otorgar plena credibilidad al hecho que Donato y Delia hubieran entregado la suma de más de 32.000 euros en efectivo para obtener la cesión del remate, pues no se ha aportado ningún recibí u otro documento privado que justifique esta entrega, como tampoco ningún documento que pueda acreditar el origen de esta nada desdeñable suma de dinero, máxime cuando la situación económica era precaria. No obstante, estas dudas devienen insuficientes para dar credibilidad a la versión de la acusación. Lo cierto es que la acusación, que es a quien le corresponde reunir las pruebas necesarias para destruir la presunción de inocencia, no ha aportado suficientes pruebas tendentes a dar como probada la realidad del engaño ni de la actuación falsaria que describe en su escrito de calificaciones provisionales elevado a definitivas.

Así las cosas, sorprende a la Sala que la acusación particular no hubiera llamado a declarar como testigo a su representado el presunto perjudicado don Bartolomé, quien con su testimonio hubiera podido clarificar datos sobre las relaciones y pactos existentes entre ambos hermanos y su conocimiento previo de los tratos del sr. Donato con el sr. Carlos Miguel, desvirtuando de esta forma la versión ofrecida por los acusados.

Por otro lado, los testigos aportados por la acusación particular don Belen, don Pedro Francisco y don Ángel Jesús, todos ellos empleados de CASIMIRO MÁQUINAS, en nada sirvieron para acreditar la concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa y falsedad documental en la actuación de ambos querellados. Más bien al contrario, pues de los mismos se concluye que el denunciante estaba al corriente de la gestión de la empresa. De estos testimonios la Sala da como probado que la empresa era administrada por ambos hermanos, si bien Donato era el que estaba al frente de la misma en Almacellas y Bartolomé llevaba la delegación de Valladolid donde había almacenes y una oficina para el comercial de la zona. Ello sin embargo, no significaba que Bartolomé no estuviera al corriente de los negocios pues venía a Lleida cuando era requerido, ya fuera para acudir a la notaría, bancos y realizar demás gestiones propias de un administrador solidario; además de apuntar todos ellos que los contactos telefónicos entre hermanos eran frecuentes. De estos testimonios lo que resulta evidente para la Sala es que el denunciante conocía la marcha de la empresa y los negocios llevados a cabo por Donato, tal y como sostienen los acusados y se constata con la documental antes analizada.

De todo este elenco probatorio la Sala extrae que el denunciante estaba al tanto de todas las operaciones llevadas a cabo y consintió la constitución de la hipoteca sobre la finca que finalmente pasó a ser propiedad de la esposa de su hermano mediante la cesión del remate.

En conclusión, la acusación particular, única que formula acusación, no ha desplegado prueba suficiente que permita dar como probado que ambos acusados cometieron un delito de estafa del artículo 248 del CP con las agravaciones antes mencionadas, mediante la formalización de un contrato de reconocimiento de deuda garantizado con una garantía hipotecaria con el fin de apropiarse de la finca gravada, la cual, tras el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria a instancia del sr. Carlos Miguel que se adjudicó la finca, pasó finalmente a manos de la acusada doña Delia, a quien acusa también de cometer un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del CP al entregar un cheque como pago del precio para la cesión del remate el cual se giró a cargo de una cuenta que se hallaba sin fondos y sin que nunca fuera presentado al cobro.

Sin perjuicio de la realidad de estos hechos consideramos que en este caso, no han quedado acreditados los elementos esenciales de la estafa consistente en el engaño antecedente y el error cuando ha quedado debidamente probado que el denunciante ratificó la escritura pública de constitución de la garantía hipotecaria sobre la finca de su propiedad.

En relación con el delito de falsedad documental, conviene señalar la insuficiencia de la prueba desplegada en juicio en torno a la supuesta mendacidad del cheque entregado por la sra Delia para hacerse con la cesión del remate de la finca adjudicada al sr. Carlos Miguel. Si bien del oficio remitido por la entidad bancaria (folio 300) se da como probado que el cheque se libró a cargo de una cuenta que no operaba desde el año 2013, y que el mismo no fue presentado al cobro, lo cierto es que de este único indicio no puede la Sala extraer la falsedad del cheque y si el mismo simulaba una operación no existente en la realidad.

Al respecto hay que recordar que tan solo son válidas como prueba las practicadas en el acto del Juicio oral. Basta recordar lo declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1.981, 161/1.990, 284/1.994, 328/1.994, etc.) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1.986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. b) Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo ( SS.T.C. 101/1.985, 137/1.988, 161/1.990, o SS. Sala Segunda T.S. de 31 de Enero, 2 de Marzo o 15 de Junio de 1.992) y en este caso la acusación particular no ha aportado pruebas suficientes para dar como probadas la existencia de los delitos por los que viene formulando acusación lo que conduce derechamente al dictado de una sentencia de signo absolutorio.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta y dado que se dicta sentencia absolutoria procederá a declarar de oficio las costas generadas en esta instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la acusación particular. El art. 240.3 de la LECR permite al órgano sentenciador imponer las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe, que indudablemente exige, para su apreciación un plus cualificado más allá de la desestimación de sus pretensiones condenatorias; se debe entender acreditado que aquélla ha tenido una actuación maliciosa o abusiva en la acción penal.

A falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación. ( STS de 30 de abril de 2003 [RJ 20034700 ]). No menos ilustrativa es la STS de 10 de junio de 1998 (RJ 19984871) cuando establecía que 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia ( STS de 25 de marzo de 1993 [RJ 19933152 ] y 15 de enero [RJ 1997334], 13 [RJ 1997728] y 18 de febrero [RJ 19971613] y 10 de diciembre de 1997 [RJ 19978746 ]) ( STS de 23 de junio de 2006 [RJ 20065559 ])'

En el presente caso, la Sala concluye que procede decretar las costas de oficio pues la acusación formulada se sustentaba en hechos que 'a priori' podrían incardinar un ilícito penal, sin perjuicio de que el resultado final sea absolutorio por insuficiencia de la prueba desplegada en el plenario en orden a la destrucción de la presunción de inocencia.

Vistos los preceptos legales antes citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa doña Delia y don Carlos Miguel de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia