Sentencia Penal Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1625/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo (PAB) nº 1625/19
Procedimiento Abreviado nº 976/19
Juzgado de Instrucción Número 5 de Alcalá de Henares
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
MAGISTRADOS
Ilmos. Sres.:
D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
Dña. María Luisa Álvarez-Castellanos Villanueva
SENTENCIA Nº 110/20
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba
indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 26 de febrero de 2020, la causa seguida con
el número 1625/19 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias
previas nº 976/19, del Juzgado de Instrucción Número 5 de Alcalá de Henares, por un presunto delito contra la
salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Vidal , nacido en Colombia el día NUM000
de 1990, hijo de María Inés , con pasaporte nº NUM001 , en situación irregular y con antecedentes penales
no computables a efectos de esta causa, y contra Eva María , nacida en Colombia el día NUM002 de 1973,
hija de Romualdo y Almudena , con pasaporte italiano nº NUM003 y sin antecedentes penales conocidos
en nuestro país, ambos en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 25 de mayo de 2019,
figurando representado por la Procuradora Dña. María Teresa Fernández Tejedor y defendidos por el Letrado
D. Toribio Ramón Gamallo.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D.
Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, conforme al acuerdo alcanzado con la defensa de los acusados, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368-1 y 369-1.5º del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores ambos encausados, solicitando se le imponga a Vidal la pena de seis años y un día de prisión y multa de 320.000 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la cual se sustituirá por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las dos terceras partes de su condena y con prohibición de entrada en nuestro país durante un periodo de siete años, debiendo imponerse a Eva María , concurriendo para ella la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21-7 del Código Penal, en relación con los artículos 376 y 21-4 del mismo, la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 320.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede decretar, además, el comiso del dinero intervenido, así como el comiso y destrucción de la droga intervenida, junto con el abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa de los encausados, en igual trámite, mostró su conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista en los términos ya expuestos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que, sobre las 17,10 horas del día 23 de mayo de 2019, Eva María , nacida en Colombia el día NUM002 de 1973, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, junto con su pareja sentimental, Vidal , nacido en Colombia el día NUM000 de 1990, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fueron sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando circulaban por la Vía Complutense de la localidad de Alcalá de Henares a bordo del vehículo Volkswagen Polo, con placa de matrícula ....-XGY , siendo conductor el acusado y viajando Eva María como acompañante en el asiento delantero derecho.

Efectuado registro por los funcionarios policiales en el vehículo en el que circulaban los acusados, se encontró oculta bajo el asiento delantero derecho una bolsa de plástico de color negro, en cuyo interior había dos bolsas de plástico transparente que contenían una sustancia pulverulenta blanca, que arrojó un resultado positivo a cocaína en la prueba indiciaria de drogas, con un peso aproximado de 312 gramos, y que los acusados, de común acuerdo, poseían en disposición de donación o venta a terceras personas. Asimismo se localizaron, en el interior del bolso que portaba la acusada, 1.100 euros en efectivo procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, habiendo intervenido los funcionarios policiales tanto la droga como el dinero.

Como quiera que, cuando fueron interceptados, la acusada refirió voluntaria y espontáneamente a los agentes que en la vivienda en la que temporalmente residían en España guardaban más sustancia estupefaciente, por Auto de fecha 24 de mayo de 2019 del Juzgado de Instrucción Número 5 de Alcalá de Henares se autorizó la entrada y registro en el citado domicilio, sito en el PASEO000 , nº NUM004 de dicha localidad, el cual se efectuó a las 11,05 horas del mismo día, hallando una mochila en el interior de un armario situado en la habitación que ocupaban los acusados, en cuyo interior había catorce bolsas transparentes con sustancia pulverulenta blanca que arrojó un resultado positivo a la cocaína en la prueba indiciaria de drogas, con un peso aproximado de 1.975 gramos, que los acusados, de común acuerdo, poseían en disposición de donación o venta a terceras personas, así como una báscula para el pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida y un rollo de film transparente para la distribución y preparación de la droga, siendo todo ello incautado por los funcionarios policiales.

La sustancia estupefaciente resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.269,20 gramos y una pureza del 77,4% (1.756,36 gramos de droga pura), junto con otros 51,51 gramos, con una pureza del 76,9% (39,61 gramos de droga pura). Dicha sustancia causa grave daño a la salud y alcanza un valor en el mercado ilícito de 87.208,76 euros.



SEGUNDO.- Los encausados se encuentran privados de libertad por la presente causa desde el día 23 de mayo de 2019, habiéndose acordado su prisión provisional el día 25 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 369-1, apartado quinto, ambos del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398 , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso ambos encausados realizaron un acto de favorecimiento al transportar la droga y ocultarla dentro de su domicilio para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

Procede, además, la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior al fijado en 750 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001 para casos como el presente.

En este sentido, y dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. Y respecto de dicha agravación, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012, esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre, 821/2008, 4 de diciembre, 695/2008, 12 de noviembre y 770/2012, 9 de octubre, entre otras muchas).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de los acusados.

d) Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que la acción realizada por los encausados no podía otra finalidad que su posterior distribución si se atiende a la elevada cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se consideran responsables, en concepto de autores, ambos encausados, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, concurriendo, sin embargo, respecto de Eva María la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la policía, al amparo del artículo 21-7 del Código Penal, en relación con los artículos 376 y 21-4 del mismo Texto sustantivo, al haber referido de forma voluntaria y espontánea a los agentes que llevaron a cabo la intervención en el vehículo que ocultaba más sustancia estupefaciente en el interior de su domicilio, como así se verificó tras practicar diligencia de entrada y registro.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.016, entre otras muchas, explica, en relación con dicha atenuante, que el actual Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de Códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. Así, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo éstos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Mas en el caso enjuiciado, y aun cuando los hechos se reconocen una vez que el sujeto activo había sido descubierto con el hallazgo de parte de la sustancia dentro del vehículo en el que viajaba, es cierto también que existe una colaboración expresa y específica por parte de Eva María , que permite que la investigación policial culmine con el descubrimiento de la droga incautada en el interior de la vivienda donde residían y que, por su notoria importancia, constituye el fundamento jurídico de agravación del tipo penal, lo que justifica su estimación.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por los mismos. Y además del reconocimiento libre y voluntario por éstos, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el transporte y tenencia de la sustancia ilícita, así como su peso, composición y valor en el mercado; pruebas que no han sido impugnadas en el plenario vista la conformidad de las partes.



TERCERO.- De ahí que teniendo en cuenta todas estas circunstancias y aplicando los criterios de libre arbitrio que la ley concede a este Tribunal, vista la conformidad de su defensa, se estima proporcionada y adecuada la imposición a Vidal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 320.000 euros en atención al precio de venta de la sustancia en el mercado ilícito.

En todo caso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 89, párrafo segundo del Código Penal, se acuerda sustituir la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional cuando hubiere cumplido las dos terceras partes de su condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de siete años, conforme al párrafo quinto de dicho precepto legal.

Por otro lado, procede imponer a Eva María , teniendo en cuenta en este caso la concurrencia de la circunstancia atenuante ya descrita, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en este caso de 200.000 euros, cuya reducción, respecto de la solicitada, cabe considerar imperativa aunque nada se indicara al respecto.

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, se decreta el decomiso del dinero y de la sustancia intervenida, confiriéndosele al primero el destino legal y ordenando la destrucción de la mercancía ilícita.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, procede condenar a los acusados el abono de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vidal y a Eva María , como responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya calificado, a la pena, para el primero de ellos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS VEINTE MIL EUROS (320.000 euros), y, para la segunda, con aplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros), además del pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa en la forma prevista legalmente y si no les fuere de aplicación en otra.

Y cuando Vidal haya cumplido los dos tercios de su condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de siete años.

Se decreta el decomiso del dinero y la droga intervenida, debiendo hacerse entrega al Estado de la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 euros) incautados y procediendo a la destrucción de la sustancia ilícita, librando para ello las órdenes oportunas una vez firme esta resolución.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal y en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.