Sentencia Penal Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1747/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934377 Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0046828
ROLLO DE SALA 1747/2019.-
D. PREVIAS 732/2019.-
JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 39 MADRID.-
SENTENCIA NÚMERO 110
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dña. MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN
---------------------------------------------------------Madrid a 3 de marzo de 2020
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de
Sala 1747/2019, correspondiente a las Diligencias Previas 732/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 39 de
los de Madrid, por delito contra la salud pública contra el acusado Francisco , nacido en Caracas (Venezuela)
el día NUM000 de 1995, hijo de Gervasio y Margarita , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , vecino
de DIRECCION000 , con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM002 portal NUM003 , NUM004 , cuya solvencia
no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado
de libertad del 26 al 27 de marzo de 2019, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra.
Sastre Botella y defendido por el Letrado Sra. Arredondo Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
representado por D. José Antonio Macías Pérez, y Ponente el Magistrado Dña. María Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 547 euros sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2º del Código Penal de un mes, costas y comiso del dinero y sustancias intervenidas a los que se dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 20 horas del día 26 de marzo de 2019, y cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesional NUM005 y NUM006 , vestidos de paisano, se hallaban patrullando a pie por la zona del PARQUE000 de esta capital, observaron como un individuo posteriormente identificado como Secundino , se acercaba a un grupo de personas y contactaba con el acusado Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y tras separarse ambos del grupo, el acusado entregaba algo a Secundino y recibía de éste dinero, por lo que el Policía Nacional NUM006 se dirigió a identificar al comprador, interviniéndole en la mano una bolsa transparente que contenía a su vez una bolsita con una sustancia la cual, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0051 gramos y una pureza de 539%, la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 627 euros y por la que Secundino había pagado 8 euros.

Una vez comprobado el acto de venta de sustancia estupefaciente, el Policía Nacional indicado se lo comunicó a su compañero que había permanecido vigilando al acusado y cuando se dirigía a él para detenerle, comprobó cómo nuevamente otro individuo contactaba con el acusado, separándose ambos del grupo, momento en el que el Policía Nacional NUM005 se identificó como funcionario policial e intervino en la mano del individuo que acababa de comprarla y que resultó ser Luis Alberto , un envoltorio conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, se comprobó que era cocaína, con un peso neto de 0134 gramos y una pureza del 938% la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 2865 €.

Ya en dependencias policiales y cuando se llevó a cabo el cacheo del acusado se le encontró otra bolsa de plástico con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 0059 gramos y una pureza de 844% así como 2870 euros en efectivo fraccionados en un billete de 10 euros, 18 monedas de 1 euro, 2 monedas de 20 céntimos y 3 monedas de 10 céntimos, producto de las ventas de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º inciso 2º y párrafo 2º del Código Penal por cuanto se trata de la venta a terceras personas de cocaína sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

Así ha quedado acreditado por la declaración que prestaron en el plenario los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes sobre cuya veracidad no existe duda alguna.

Con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, la Sala Segunda del Tribunal Supremo recuerda que el artículo 717 LECrim. Dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional, Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la. Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la' declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Ahora bien cuestión distinta es los supuestos en que la Policía esté involucrada en los hechos, bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio...) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, torturas, contra la integridad moral etc.). En estos casos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta de la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberían merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori condición funcionaria' de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios-aportados al juicio.

Pues bien, en el presente caso, los dos testigos fueron claros en sus manifestaciones, reiterando las del atestado policial y las prestadas en instrucción, sin que existiera relación previa con el acusado que permita inferir un ánimo espurio.

Además la intervención de las bolsitas incautadas y su posterior análisis, avalan dichos testimonios, así como el dinero fraccionado intervenido en el que había 16 monedas de un euro.

Finalmente el propio acusado incurrió en contradicciones, puesto que en su declaración judicial (Folio 29) manifestó que estaba paseando por el parque con su hija y en el plenario que estaba con una amiga que era quien tenía a la niña, negando que tuviera droga y dinero en su poder.

Es cierto que los compradores de la sustancia, que fueron identificados en el momento, no quisieron comparecer en dependencias policiales y no han podido ser oídos por el Tribunal al hallarse en paradero desconocido, pero ello es algo habitual, incluso en los supuestos en que llegan a acudir a juicio, normalmente es imposible que identifiquen a su proveedor de sustancia, precisamente por la vinculación que entre ellos existe y la necesidad que tienen de proveerse de droga, lo que les lleva a evitar cualquier posible confrontación o problema que de su declaración incriminatoria pudiera derivarse.

El análisis de la droga efectuado por el Instituto Nacional Toxicología y que no ha sido impugnado (Folios 46-49) determina que la sustancia, tanto la vendida por el acusado, como la hallada en su poder, era cocaína, si bien solo la bolsita vendida a Luis Alberto supera la dosis mínima psicoactiva que respecto a la cocaína, está establecida en 005 gramos o 50 miligramos.

Esta circunstancia, entre otras, nos llevan a incardinar los hechos en el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal.

Efectivamente, resumiendo la doctrina jurisprudencia sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o lagunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del artículo 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero).

En el presente caso, la cantidad de cocaína es exigua y el acusado no tiene otras condenas anteriores por idéntico delito.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P. y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que nos lleva, en virtud de las circunstancias anteriormente expuestas, a imponer la pena mínima de prisión de un año, seis meses y un día y multa de 28 euros en función del valor de la sustancia, conforme al informe pericial obrante a los Folios 65 a 67 y la pena interesada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 127 a 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia incautada y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido por constar su ilícita procedencia.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 28 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas a las que se dará el destino legal, y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos.

Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.