Sentencia Penal Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1352/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001352/2019

NIG: 3800643220170014387

Resolución:Sentencia 000110/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000318/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Perito: Jefa De La Inspeccion Farmaceutica Y Contro De Drogas Nº NUM000

Apelante: Damaso; Abogado: Patricia Guillamon Jerez; Procurador: Juana Martinez Ibañez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de abril de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1352/19, procedente del Procedimiento Abreviado nº 318/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Damaso y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 318/18, con fecha 19 de septiembre de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Damaso circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, asimismo ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y TRES MESES , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria y el comiso del dinero intervenido al acusado ( 15 euros)conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, al ser ganancias procedentes del tráfico ilícito para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Damaso , mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte senegalés NUM001, el día 28-10-2017 sobre las 20 horas en el Paseo Marítimo de Playa Fañabé , intentó vender una papelina de cannabis de 1,33 grs con una pureza del 7% , sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas, a Hermenegildo, el cual no pudo entregar al acusado la cantidad pactada al ser sorprendidos por la Policía.

Asimismo en el momento de la detención se incautó al acusado 15 euros. La sustancia intervenida tiene un valor de 6,50 euros en el mercado ilegal de consumidores.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que tuvieron efectiva entrada el 17 de diciembre de 2019, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Damaso recurre la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 318/18, en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -cannabis, marihuana-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sostiene que no se habría acreditado que el apelante intentase vender una papelina de cannabis, siendo tal hecho negado por éste, quien sostuvo que se trataba de una insignificante droga que no sacó de una jardinera, sino que tenía en su poder para su propio consumo. Se afirma que en el momento de su detención se encontraba paseando por la zona, intentando vender relojes, estando acompañado de dos amigos de raza negra y nacionalidad senegalesa, refiriendo que, como le manifestó a los agentes, no conocía al chico extranjero que estaba en las inmediaciones, luego identificado como Hermenegildo, negando también éste conocerle a él. Se añade que su forma de vida es la venta ambulante de gafas y relojes, afirmando que portaba una bolsa con 54 relojes, así como que los 15 euros que le fueron intervenidos procedían de esa actividad, careciendo de antecedentes penales y policiales. Igualmente, se refiere que, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la introducción de la declaración del testigo Hermenegildo, vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la misma debió ser valorada como una prueba más, no efectuándose en la sentencia de instancia referencia alguna a la misma. Se indica que el citado testigo manifestó en su declaración en instrucción judicial que una primera persona se le acercó a ofrecerle relojes y gafas y luego otra persona le ofreció marihuana y aceptó, momento en el que apareció la policía sin llegar a tener tiempo de negociar la cantidad y el precio. Se sostiene que nada se indagó acerca de si el recurrente fue la primera o la segunda persona a la que se refería dicho testigo, sin que pueda presumirse que fuese el recurrente quien le ofreció la droga. Por otra parte, se ponen en duda las declaraciones de los dos agentes policiales que efectuaron la actuación, refiriendo respecto del funcionario nº NUM002 de la Policía Nacional que habría sido demasiado preciso en su relato, describiendo con todo lujo de detalles los hechos pese a los dos años transcurridos hasta la celebración del juicio oral, llegándose a afirmar que su testimonio estaría plagado de opiniones y valoraciones personales acerca de la actuación que dicen haber observado en el apelante, así como que estaría en contradicción con la declaración del testigo Hermenegildo. En cuanto a la funcionaria nº NUM003 del referido cuerpo policial, que, siendo menos rotunda en sus afirmaciones, no pudo reconocer al recurrente por las dificultades técnicas inherentes a la videoconferencia. Por último, se alega la infracción del artículo 374 del Código Penal, que se dice aplicado de forma indebida, al sostenerse que, con independencia de si se mantiene o no la condena acordada en la instancia, no se habría acreditado que los 15 euros que le fueron intervenidos al recurrente en el momento de su detención proviniesen del tráfico de drogas, por lo que de ningún modo procedía acordar su comiso y puesta a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, procediéndose a la devolución de los 15 euros que le fueron decomisados, todo ello sin condena en costas y con el resto de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado, de los dos testigos de cargo que efectivamente depusieron en el plenario, y la prueba documental propuesta y practicada como tal, en especial la pericial analítica de la sustancia intervenida), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del encausado ahora recurrente, ya condenado, Damaso, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16- 6-1.998, 11-3-1996; SsTS 8-4- 1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4-1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por los funcionarios nº NUM002 y NUM003 (esta última, en aquella fecha en prácticas) del Cuerpo Nacional de Policía, al declarar de forma coincidente en el acto del juicio en calidad de testigos, ratificando plenamente el atestado policial en el que se describe la actuación que desarrollaron con ocasión de encontrarse de servicio, de paisano y en funciones de prevención de la delincuencia, en el Paseo Marítimo de Playa Fañabé del municipio de Adeje, en una zona de conocido menudeo de droga (así se especificaba en el atestado). Situación en la que pudieron observar perfectamente una transacción de ese tipo, describiendo de forma plenamente coincidente entre ellos y con el atestado, cómo el encausado se acercó a quien luego fue identificado como Hermenegildo, entregándole una sustancia que había sacado de una zona ajardinada allí existente, ante lo cual este último sacó su cartera para pagarle, momento en el que ambos agentes se acercaron y, tras identificarse como tales, intervinieron lo entregado por el encausado. Lo que se describe en el atestado como un trozo de papel en cuyo interior había una pequeña bolsa de plástico transparente, la cual contenía una sustancia de color verde, identificada inicialmente en ese momento como marihuana, que finalmente, tras su debido análisis, se identificó como 1,33 gramos de cannabis (marihuana). Del testimonio coincidente de ambos agentes se deriva sin lugar a dudas la identificación de ambos implicados, y en concreto del encausado como la persona de raza negra que intervenía como vendedor en la referida transacción. Plena identificación que, sin lugar a dudas, se produjo desde el primer momento, tanto en la vía pública como luego en sede policial. En este punto, y dada su inmediación con los testimonios de los referidos testigos, resultan igualmente acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, la cual se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que los testimonios de dichos agentes policiales pudieran estar condicionados por algún motivo o relación anterior con el encausado, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlos, estando por ello dotados de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resultan claros y contundentes.

En todo caso, carece de la más mínima relevancia el pretender cuestionar tales testimonios por el hecho de que, sobretodo el funcionario nº NUM002, pudiera describir perfectamente los hechos pese al tiempo transcurrido desde los mismos (28 de octubre de 2017) a la celebración del juicio oral en septiembre de 2019. Tal circunstancia no supone, ni mucho menos, que sus coincidentes relatos no se correspondan con la realidad de lo sucedido, pues la práctica judicial demuestra que en muchas ocasiones pueden concurrir diferentes factores, como la mejor o peor memoria de cada persona, alguna circunstancia concreta que permita recordar en especial una actuación o, simplemente, que se haya tenido la prevención, una vez citado, de refrescar el atestado policial. Posibilidades todas perfectamente tan lícitas como la de poder manifestar el agente policial que no recuerda la actuación concreta sobre la que se le pregunta, remitiéndose a lo que en su día se reflejó en el correspondiente atestado policial, limitándose a su ratificación. Práctica esta última que sin duda, de haberse producido en el presente caso, también hubiera sido evidenciada a los efectos de cuestionar las declaraciones de los agentes policiales. En todo caso, y pese a poder haber indagado al respecto, la defensa no efectuó a los testigos pregunta alguna dirigida a conocer por qué recordaban con detalle su actuación, sin que la mera constatación de que así fuese suponga que los mismos no ajustasen sus testimonios a lo que realmente sucedió. Máxime cuando sus declaraciones coincidieron en lo esencial con lo que en su día, en la misma fecha de los hechos, hicieron constar en el atestado policial, documentando entonces perfectamente su actuación y la del hoy apelante.

Por lo demás, en modo alguno puede sostenerse que el testimonio del funcionario nº NUM002 estuviese plagado de opiniones y valoraciones personales, siendo evidente que, a las pregunta que se le formularon, contestó de forma precisa, de acuerdo a lo que en su día pudo observar, actuando entonces conforme a su experiencia al detectar que el comportamiento del encausado y del varón de raza blanca -el comprador luego identificado- se podía corresponder con una transacción de droga. Lo que sin duda era así, tal y como de forma razonada y razonable se concluyó en la sentencia de instancia.

En este punto es de recordar la doctrina establecida acerca de las declaraciones testificales de los agentes policiales, siendo así que la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero, dispone que '. hemos dicho en SSTS. 771/2010 de 23.9, 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3, que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.'.

Por ello, en este caso la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de esas declaraciones de los agentes policiales debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues, como se continua señalando en la antes referida STS 11/2011, de 1 de febrero, '. la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez 'a quo' analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 'en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo'.'.

En cuanto a las contradicciones en las que se dice pudieron incurrir los citados agentes respecto del testigo don Hermenegildo (el comprador de la droga, plenamente identificado en el atestado policial), debe recordarse que la única prueba que pueda ser valorada es la efectivamente practicada en el plenario, sin que se pueda introducir en el acervo probatorio las posibles declaraciones que se hayan efectuado durante la fase de instrucción por testigos que, ya en el plenario, no prestaron declaración ni, en los casos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fueron introducidas sus declaraciones sumariales mediante su lectura. De ahí que en el presente caso la única testifical que puede ser objeto de valoración es la de los citados agentes policiales, a los que ni siquiera la defensa les formuló pregunta alguna a fin de evidenciar las contradicciones que ahora alega, siendo categóricos en sus respuestas a las que le formularon tanto el Ministerio Fiscal como la defensa respecto de la transacción de droga que pudieron observar.

En efecto, en el presente caso, si bien inicialmente el Ministerio Fiscal interesó en el trámite de cuestiones previas que, ante la incomparecencia del citado testigo, se procediera a dar lectura, en el momento que correspondiese, de su declaración prestada en sede judicial, sin que la defensa se opusiera a tal petición, lo cierto es que, tras la práctica de la prueba testifical propuesta por la acusación y por la defensa, se dio la documental por reproducida, sin que se efectuase la preceptiva lectura de la declaración testifical del Sr. Hermenegildo. Por lo que la misma ni siquiera fue introducida en el plenario, no dándose, además, por cumplido lo preceptuado en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante el formalismo de uso forense 'por reproducida', pues en este caso no se garantizaría la contradicción (confr. STEDH de 24 de 11 de 1.986 'caso Unterpertinger' y de 6 de 12 de 1.988 'caso Barberá, Messegué y Jabardo'), por lo que no se puede tener por debidamente practicada la prueba (reproducción en juicio de la declaración prestada por el testigo Sr. Hermenegildo durante la instrucción). Así, la fórmula 'por reproducida' que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencias 72/1994, de 27 de enero y 384/1995, de 16 de abril).

En todo caso, y aun cuando se pudiera valorar esa testifical prestada en sede de instrucción judicial (lo cual, se insiste, ya se ha dicho que no procede), lo cierto es que a las declaraciones prestadas por los agentes actuantes no se opondría lo declarado en su momento por el Sr. Hermenegildo en sede judicial. Máxime si se tiene en cuenta que tampoco esa declaración se corresponde con lo que previamente el mismo declaró en sede policial y la ya referida objetividad e imparcialidad de los agentes policiales actuantes. Todo lo cual debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar su credibilidad. De esta forma, se cuenta con la declaración de los agentes policiales, que relataron de forma clara y contundente la actuación del encausado, recogiendo el mismo de una zona ajardinada cercana la droga que seguidamente entregó al Sr. Hermenegildo, siendo ambos interceptados juntos cuando este último sacaba de su bolsillo su cartera para abonar el precio de la droga adquirida, constando la efectiva intervención del cannabis (marihuana) objeto de la transacción, obrando en autos el acta administrativas levantada por posesión de dicha sustancia al comprador (folios nº 21 en copia y, sin foliar, en original entre los folios 37 y 38), por lo que ningún margen de duda existe acerca de la realidad de los hechos declarados probados y de que el encausado realizó la ilícita actividad por la que ha sido condenado.

Además, no debe olvidarse que no puede darse mayor trascendencia a las posibles afirmaciones del comprador de esas dosis al no ser creíble en cuanto que, como señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2007, Rec. 10406/2007, ' de lo que nos enseñan las máximas de la experiencia, dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores cuando al juicio ante el peligro de futuras represalias y negativas a nuevas ventas'. En suma, no existen dudas por parte de los agentes sobre la identificación del referido encausado como el vendedor de esta droga, por más que el comprador, sin negarlo abiertamente, haya introducido en instrucción una declaración ciertamente evasiva en cuanto a la identificación del posible vendedor, frente a su inicial declaración prestada en sede policial. Circunstancia por lo demás lógica, pues resulta inhabitual que los compradores o consumidores de droga identifiquen a quienes les suministran la sustancia, debiendo citarse en este punto algunos precedentes del Tribunal Supremo en tal sentido, al considerar suficientes, como prueba de la culpabilidad del acusado, las declaraciones testificales de los agentes de policía, aun cuando entren en contradicción o no se haya contado con los testimonios directos de los compradores de la droga ( SsTS 150/2010, de 5 de marzo; 792/2008, de 4 de diciembre; y 125/2006, de 14 de febrero, citadas todas en la más reciente STS 146/2012, de 6 de marzo, ROJ 1843/2012).

A lo anterior se une que en el juicio oral el propio apelante reconoció que sobre las 20:00 del día 28 de octubre de 2017 se encontraba en el Paseo Marítimo de Playa Fañabé del municipio de Adeje, en el que los agentes policiales lo situaban, así como que estos intervinieron la cantidad de Cannabis (marihuana) reseñada en los hechos probados y procedieron a su detención, por más que negara desarrollar la actividad de venta de dicha sustancia que el testimonio de los agentes ha permitido tener por plenamente acreditada. De ahí que carezca de relevancia alguna la alegación referida a que la funcionaria nº NUM003 no pudo reconocer al recurrente en el plenario por las dificultades técnicas inherentes a la videoconferencia, siendo en todo caso reconocido como tal por el funcionario nº NUM002, que sí compareció personalmente en el juicio oral, ratificando ambos agentes el atestado en el que el mismo constaba como la persona identificada al ser detenido como el autor de la transacción de droga por ellos directamente observada.

En cuanto a la afirmación de que la cantidad de cannabis (marihuana) incautada pudiera tener como única finalidad la del consumo propio, en tanto que el apelante afirma que era consumidor en aquella fecha, lo cierto es que, aun cuando la misma, por su cuantía, pudiera inicialmente entenderse destinada al autoconsumo, lo cierto es que la actividad probatoria desplegada en el juicio oral permite sostener la conclusión contraria, siendo así que, con las declaraciones de los agentes policiales y la intervención en poder del comprador -que no del encausado- de dicha cantidad de cannabis (marihuana), ha quedado debidamente acreditado el concreto acto de venta de dicha sustancia al menudeo efectuado por el ahora apelante, por lo que, con independencia de que el mismo incluso pudiera ser consumidor de esa sustancia (ninguna prueba objetiva de ello, más allá de su propia y lógicamente interesada palabra, se ha practicado, como bien pudiera haber sido un análisis), lo cierto es que desplegó plenamente la acción descrita en el artículo 368 del Código Penal, siendo a tal efecto indiferente que pudiera incluso disponer de actividades laborales en aquellos momentos (se afirma que se dedicaba a la venta ambulante de relojes y gafas), pues ello, como se demuestra con las declaraciones de los agentes policiales, no era obstáculo alguno para que vendiese esa pequeña cantidad de cannabis (marihuana). Es decir, llevó a cabo un acto de venta al menudeo, bien para sufragar su propio alegado consumo bien para complementar sus posibles ingresos laborales.

En efecto, al respecto cabe recordar que en los casos de autoconsumo de hachís la jurisprudencia de forma aproximativa ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 100-150 gramos ( STS 403/2000, de 15 de marzo), fijándose el consumo medio diario en 5 gramos ( STS 423/2004, de 5 de abril; y 947/2007, de 12 de noviembre); de ahí que puede fijarse en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico ( STS 947/2007, de 12 de noviembre). Lo cual no impide que, pese a no intervenirse dicha sustancia en cantidad que supere esos límites máximos de acopio para el propio autoconsumo, no pueda concluirse que el hachís intervenido pueda estar destinado a su venta a terceros consumidores, siempre y cuanto se cuente con prueba de cargo que permita acreditar este extremo, que es precisamente lo que en el presente caso ha ocurrido. De ahí que la conclusión condenatoria, pese a la relativa escasa cantidad de cannabis (marihuana) intervenida y objeto de la actividad de tráfico desplegada por el encausado, resulte ajustada a la inequívoca prueba de cargo practicada en el juicio oral, por lo que resulta evidente concluir que dicha sustancia estaba destinada por el mismo a la actividad de venta a terceros declarada probada.

Por lo demás, se cuenta con la realidad incuestionable de la sustancia intervenida al comprador, tras serle entregada por el encausado, y debidamente analizada con el resultado que obra en autos; tal y como se deriva de su correspondiente análisis cualitativo y cuantitativo (folios nº 34 a 37) , sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del encausado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dichas pericias, introducidas como prueba documental, operan como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza. Valorándose tal documental a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio), al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cualitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos.

A lo hasta ahora razonado no se opone la simple negación de los hechos efectuada por el encausado, el cual reconoció que fue detenido por la policía en el lugar y hora en los que los agentes situaron su actuación delictiva. En todo caso, y más allá de su propia y lógicamente interesada palabra, no se ha aportado acreditación alguna ni de que la droga la hubiese adquirido para su consumo el domingo anterior a un español, como afirmó en el plenario, ni mucho menos que fuera acompañado por dos hombres de raza negra y nacionalidad senegalesa. Al respecto, el agente nº NUM002 fue meridianamente claro al explicar las circunstancias en las que observaron la transacción, siendo contundente al señalar que fue el encausado el que habló con el comprador, haciéndolo muy cerca y al oído, lo que les llamó la atención porque no suele ser la práctica para la venta ambulante de un reloj o de unas gafas. Motivo por el que decidieron quedarse por la zona de forma disimulada, pudiendo así observar cómo el mismo se dirigía a una cercana zona ajardinada, sacaba la droga y volvía junto al comprador, entregándosela. A este agente no se le hizo por la defensa pregunta alguna acerca de la posible presencia de esas otras dos personas. La funcionaria nº NUM003 sí fue preguntada sobre este particular aunque de una forma ciertamente genérica, respondiendo que, como en toda zona turística, había personas de diferentes razas pero no que estuvieran en compañía del ahora apelante, afirmando con contundencia que en la zona en la que ellos intervinieron se encontraban el encausado y el comprador. Por lo demás, y partiendo del testimonio de ambas agentes, carece de relevancia alguna la alegación referida a que nada se indagó en fase de instrucción acerca de si pudo existir otra persona de raza negra que también se acercó al comprador, pues, por un lado, tal alegación se fundamenta en la declaración del Sr. Hermenegildo que, como ya se ha señalado, no puede ser valorada como prueba (además de que, en todo caso, su testimonio se ha contradicho por los agentes actuantes), y, por otro, no pude olvidarse que la defensa siempre tuvo en su mano, desde la fase de instrucción la posibilidad de proponer las diligencias de investigación que hubiese tenida a bien a tal fin, o incluso la posibilidad de proponer la declaración de esas personas en tanto que el propio apelante señaló que eran sus amigos. Nada de ello se hizo.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya expuestos, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, ni por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- Mejor acogida debe tener la alegación referida a la infracción del artículo 374 del Código Penal, que se dice aplicado de forma indebida, al sostenerse que, con independencia de si se mantiene o no la condena acordada en la instancia, no se habría acreditado que los 15 euros que le fueron intervenidos al recurrente en el momento de su detención proviniesen del tráfico de drogas, por lo que de ningún modo procedía acordar su comiso y puesta a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Debe recordarse que el comiso está configurado en el actual Código Penal como una consecuencia accesoria de la pena, incluyendo dentro del mismo, en los artículos 127 y 374 del Código Penal, además de las drogas y sustancias incautadas para su destrucción, los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito y las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, a no ser que los unos y las otras pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

En el presente caso, el encausado afirmó que se dedicaba a la venta ambulante de relojes y gafas y que ese día portaba 54 relojes, proviniendo los 15 euros de la previa venta de un reloj, habiendo indicado el funcionario nº NUM002 que el mismo tenía en la mano una serie de relojes y objetos propios de la venta ambulante, sin que los dos funcionarios policiales actuantes describiesen otras posibles transacciones ni se interviniese más cantidad de droga en la zona ajardinada. Partiendo de estas premisas, habiéndose mínimamente justificado un posible origen lícito de ese dinero, pues la ilícita actividad declarada probada no es incompatible con el desarrollo de otra que no lo sea, ante la ausencia de prueba cierta de otras previas transacciones de droga y dado que los agentes intervinieron antes de que el comprador pudiera abonar el precio del cannabis (marihuana) que le vendió el apelante, debe entenderse que no se cuenta con suficiente prueba para tener por plenamente acreditado que los 15 euros intervenidos al mismo en el momento de su detención procedieran de la única transacción de droga que fue detectada. Motivo por el que procede dejar sin efecto el comiso acordado respecto de dicha cantidad, sin perjuicio de lo que respecto de la misma proceda acordar en fase de ejecución en cuanto a su destino al pago de la pena de multa que procede imponer por el delito cometido, para el caso de que el recurrente no la satisfaga de forma voluntaria.

CUARTO.- No obstante lo anterior, y pese a que no ha sido solicitado por la defensa, entiende este Tribunal que en este concreto caso resulta de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

En efecto, a tenor del citado precepto, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, con la única limitación de que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Como en apretada síntesis se recordaba en el ATS 1040/2014, de 12 de junio, para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal, que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11).

Partiendo de lo anterior, atendida la menor entidad de los hechos (solo se declaró probada una única transacción de cannabis -marihuana-, sin que se interviniera al encausado otras cantidades de dicha sustancia, ni la escasa cantidad de dinero que le fue intervenida puede atribuirse con total seguridad a esa actividad al acreditase mínimamente otra fuente de ingresos de naturaleza distinta) y las circunstancias personales del apelante (carecía de antecedentes policiales -folio nº 11- y penales -folio nº 23-, sin que conste su pasada relación con el tráfico de drogas, tratándose de un ciudadano senegalés con permiso de residencia en vigor hasta el 20 de febrero de 2019 -folio nº 17-), se entiende que concurren los requisitos que permiten la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), por lo que, entendiendo que el pedimento revocatorio íntegro de la sentencia interesado por el recurrente incluye la revocación parcial de la misma cuando, sin vulneración del principio acusatorio al no variar sustancialmente la calificación de los hechos, limitándose a introducir un subtipo atenuando en atención a las propias circunstancias concurrentes, la revocación finalmente acordada, sin colmar las expectativas del apelante, le supone un resultado punitivo de menor entidad al inicialmente impuesto y, por ende, más favorable, no existiendo por ello vulneración del principio que prohíbe la reformatio in peius, tratándose además de una cuestión estrictamente jurídica, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia en los términos indicados, imponiendo al apelante la pena inferior en grado a la prevista para el hecho cometido, por lo que, conforme a los artículos 70 y 71.1 del Código Penal, el marco punitivo a aplicar es de seis meses a un año, menos un día, de prisión, y multa de 3'25 a 6'50 euros. Por ello, y tomando en consideración los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la resolución de instancia para la determinación de la extensión de las penas a imponer por el delito apreciado (que sin duda, pese a la extensión de la pena inicialmente impuesta, apuntaban a su imposición en su mínimo legal), procede en este caso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión y a la pena de multa de 3 euros y 25 céntimos, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos condenatorios.

En este punto es de recordar que cuando se rebaja la pena, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( STS 965/2005, de 21 de julio). Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2 008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( STS 379/2008, de 12 de junio). En igual sentido, la más reciente STS 87/2020, de 3 de marzo.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Damaso contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 318/18, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -cannabis, marihuana-, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL, únicamente en el sentido de apreciar la concurrencia del subtipo atenuando del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, condenado a don Damaso a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de TRES EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS (3'25 euros), dejando igualmente sin efecto el comiso de la cantidad de 15 euros que le fue intervenida en el momento de su detención, confirmando íntegramente el resto de la resolución recurrida y los restantes pronunciamientos condenatorios en ella efectuados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.