Sentencia Penal Nº 110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2020 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0003952

Procedimiento ASUNTO PENAL 22/2020(Recurso de Apelación 15/2020)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Constancio

PROCURADOR D./Dña. NURIA LASA GÓMEZ

D./Dña. Daniel

PROCURADOR D./Dña. NURIA FELIÚ SUÁREZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 110/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1361/2018, sentencia de fecha 31/10/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Daniel, mayor de edad y de nacionalidad española, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 12 de mayo de 2008, a una pena de tres años de prisión que quedó extinguida el día 25 de agosto de 2014.

El acusado Constancio, mayor de edad, ciudadano extranjero nacido en Cuba y carente de permiso de residencia en España, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 13 de noviembre de 2008, a una pena de dos años y siete meses de prisión, que quedó extinguida el día 19 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- Daniel y Constancio residían juntos en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001, de Madrid, en los meses de octubre y noviembre de 2017.

En el citado periodo temporal, los dos acusados se dedicaban a la venta de cocaína utilizando la vivienda que ocupaban para guardar la droga y confeccionar las papelinas y las dosis correspondientes, además de como punto de contacto con los compradores,

Sobre las 21,30 del día 26 de octubre de 2017, Imanol fue al inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 y entró en contacto con Daniel, quien le entregó al primero una papelina que contenía una cantidad escasa de cocaína.

Sobre las 20,20 horas del día 2 de noviembre de 2017, Adelina acudió al inmueble sito en la CALLE000 núm, NUM000, contactó a través del portero automático con la vivienda de los acusados, accedió al interior del domicilio y salió después, siendo interceptada por funcionarios policiales. Los agentes intervinieron a Adelina una papelina que contenía 0,066 gr, de cocaína con una riqueza del 96,9 %.

Sobre las 20,50 horas del día 7 de noviembre de 2017, Daniel salió de su domicilio y entró en contacto en una Plaza próxima con Ariadna, a la que entregó una papelina que contenía 0,122 gr. de cocaína con una riqueza del 96,9%, Dicha papelina le fue interceptada a Ariadna poco tiempo después por agentes del CNP,

Sobre las 22 horas del día 15 de noviembre de 2017, Daniel abandonó su domicilio y entró en contacto en una calle próxima con Narciso. Tras separarse, funcionarios policiales intervinieron a Narciso una papelina que contenía 0,077 gr, de cocaína, con una riqueza del 94,7 %.

Sobre las 18,30 horas del día 22 de noviembre de 2017, Daniel bajó al portal del inmueble donde reside y contactó con Rafael, Poco después de separase ambos, funcionarios policiales intervinieron a Rafael una papelina que contenía 0,090 gr, de cocaína, con una riqueza del 40,3%.

TERCERO.-Por medio de auto del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid dictado el día 23 de noviembre de 2017 se acordó la entrada y registro del domicilio de Daniel, sito en la en la CALLE000 núm, NUM000, NUM001, de Madrid, al objeto de encontrar sustancia estupefaciente, útiles o instrumentos relacionados con la venta de drogas, dinero, efectos o documentos relacionados con dicha actividad.

El registro se practicó el día indicado, 23 de noviembre de 2017, con la presencia de Daniel, el cual acaba de ser detenido momentos antes. En el interior de la vivienda se encontraba Constancio, el cual, al percatarse de la inminencia del registro, se apresuró a intentar deshacerse de la cocaína que había en la casa. A tal fin, Constancio comenzó a arrojar la sustancia estupefaciente por el inodoro del cuarto de baño, acción que lograron interrumpir varios funcionarios policiales,

En el curso del registro se produjeron los siguientes hallazgos: 1) En la habitación de Constancio, ubicada al lado del baño, una bolsa con sustancia vegetal de color verde que resultó ser cannabis, con un peso neto de 66,710 gramos. 2) En el suelo de dicha habitación, dos bolsas de plástico conteniendo en total 0,210 gramos de cocaína, con una riqueza del 96,9%. 3) En el inodoro del cuarto de baño flotaban en el agua tres bolsas de plástico que contenían en total 0,257 gr, de cocaína, con una riqueza del 95,9% 4) En el suelo del salón de la vivienda, veintiuna bolsitas que contenían en total 2,329 gr. de cocaína con una riqueza del 96,5%. 5) En el bolsillo del pantalón que vestía, Constancio llevaba una pequeña bolsa con 1,868 gr. de cocaína, con una riqueza del 82,3%. 6) También en el salón, una báscula con restos de cocaína, una cuchara y un cucharón con restos de cocaína en ambos casos, y una botella con 595,000 mililitros de amoniaco. 7) En la cocina de la casa, una botella con poco menos de un litro de amoniaco.

El precio de la cocaína intervenida en la venta por dosis es de 1.282 €,

Daniel padece un síndrome de dependencia de opiáceos y de cocaína.

Constancio no es adicto a sustancias estupefacientes'.

CUARTO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la representación procesal de Constancio y las representación procesal de Daniel, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando este último la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEXTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se procedió a señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 10 de marzo de 2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Rodríguez Duplá, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto, no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La Sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Constancio y Daniel como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en los dos la circunstancia agravante de reincidencia y en el segundo la atenuante de drogadicción, en los términos ya dichos, pronunciamiento condenatorio frente al que se alzan denunciando ambos error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, más error de derecho por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, y en el caso del Sr. Constancio por inaplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción ex artículo 21.2 ó analógica ex artículo 21.6 del Código Penal.

TERCERO.-I.Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y, en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

II.Centrándonos en los concretos reproches que hacen los recurrentes fácil es constatar la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido tiene justificación lógica y que la Sala desvela en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el discurso exculpatorio de los reos por falta de verosimilitud y corroboración objetiva alguna. Además, ninguna duda se suscita que haya de ser resuelta conforme al principio in dubio pro reo.

Así, en lo que hace a Daniel, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional NUM002 y NUM003 declararon en el juicio explicando la primera el dispositivo de vigilancia establecido respecto a la vivienda en que vivían ambos acusados y la razones de tal medida, y el segundo la incautación a Imanol el día 26 de octubre de 2017 tras su visita al inmueble, tratándose lo intervenido de una papelina con escasa cantidad de cocaína y de imposible análisis por su exigüidad; la Sala coteja esa declaración inculpatoria y las manifestaciones de descargo hechas por el Sr. Imanol y razona su conclusión en términos lógicos. Igualmente prestaron declaración en el plenario los funcionarios con carnet profesional NUM004 y NUM005, ratificando sus actuaciones de los días 2, 7 y 15 de noviembre de 2017 y la plasmación documental de las mismas, que relaten la visita de Adelina a la vivienda de los acusados, acceso y salida, con inmediata interceptación policial e incautación de una papelina de cocaína con una riqueza del 96,9%, en la primera fecha, el contacto habido entre Daniel y Ariadna el día 7 de noviembre, en una plaza próxima al domicilio en cuestión, y la entrega de una papelina de cocaína de idéntica riqueza, poco después intervenida, así como otro contacto mantenido el día 15 de noviembre por Daniel con Narciso, al que se halló momentos después una papelina de igual sustancia y riqueza del 94,7%. En otro orden de cosas, declararon en el juicio los agentes con identificación NUM006 y NUM005, que participaron en el registro practicado el día 23 de noviembre de 2017 en la vivienda de los Sres. Daniel y Constancio, relatando distintos pormenores en consonancia con el acta levantada por la Fedataria Judicial, obrante a los folios 17 y siguientes de la causa, y en lo que ahora más interesa la conducta de Constancio intentando deshacerse de la sustancia estupefaciente por el método de arrojarla en el inodoro, y los hallazgos de una sustancia vegetal que resultó ser cannabis - 66,70 gramos en peso neto-, y 27 bolsitas conteniendo cocaína, de distinto peso y riqueza según demostró el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología documentado a los folios 174 y siguientes de la causa, y utensilios para pesaje y manipulación. Por lo demás, nótese que la propiedad de las sustancias nocivas ha sido reconocida por el Sr. Constancio, si bien matiza que eran por él consumidas por razones terapeúticas, para paliar los efectos del carcinoma que padece.

El Tribunal a quo estimó que estos datos, los contactos e intercambios, y el hallazgo de droga y utensilios en la vivienda compartida sostienen la inferencia, más allá de cualquier duda razonable, de que los dos acusados se dedicaban a la distribución de cocaína al menudeo, y aunque lo nieguen ambos recurrentes, lo cierto es que de la actividad de comercialización desarrollada por Daniel existe prueba directa, y sólidos signos que vinculan a ambos con el acopio destinado al tráfico.

La doctrina legal recuerda que el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que es lógica y racional - vid. STS 1142/2001, de 12 de junio-; aunque la cuantía de la droga - dato en que hacen hincapié los apelantes- constituye de ordinario el más importante para descubrir el destino de la droga, otros pormenores pueden ayudar en esta tares, p.e. la distribución en papelinas, dosis o paquetes distintos, la variedad de sustancias ocupadas, el utillaje, la condición, o no, de consumidor y en qué medida etc, parámetros que en el supuesto de méritos conducen al corolario del destino de trasmisión a terceros, en societas scaeleris, pues, como hemos indicado, Daniel ha sido visto en concretas operaciones de venta, y Constancio, adquirente de las sustancias y del que no consta carácter de consumidor de cocaína más allá de sus manifestaciones, que el informe forense obrante al folio 138 refleja pero no corrobora, ni verdadero empleo con fines terapeúticos, la circunstancia de que no justifique el destino propio lleva a la alternativa de la transmisión lucrativa.

III.-A propósito de la cadena de custodia, la Sala de instancia aborda la cuestión, suscitada por la Defensa del Sr. Constancio, poniendo el acento en el binomio peso bruto - peso neto, y da por cierto que la diferencia corresponde a los envoltorios, retirados en el cálculo hecho por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, mientras que el pesaje en sede policial se practicó con ellos, y el Tribunal no observa motivos para poner en duda que se analizó lo efectivamente intervenido.

Las objeciones del recurrente no desvirtuan esta conclusión.

En el atestado figuran pesadas, identificadas y numeradas las distintas muestras aprehendidas antes y durante el registro del domicilio sito en CALLE000 NUM000 NUM001, el día 23 de noviembre de 2017, y en la diligencia de remisión obrante a los folios 19 a 21 del atestado - 45 a 47 de la causa - consta que las sustancias intervenidas quedan en las dependencias policiales hasta el día 5 de diciembre de 2017, fecha facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Obra en la causa el dictamen NUM007 emitido por el Servicio de Drogas de dicho Instituto, en que se identifica tanto las diligencias judiciales - Diligencias Previas 2623/17 - como el atestado policial - NUM008 de Comisaría de Distrito Centro -, figurando los nombres de los acusados y los de las personas adquirentes; dicho dictamen, fechado a 5 de marzo de 2018, refleja entre otros pormenores el peso neto de las sustancias y describe los envoltorios, precisando entre las observaciones la correspondencia de cada muestra con las identificadas en el oficio policial. Aunque no figure incorporado un justificante de la entrega al Instituto Nacional de Toxicología esa carencia es inane cuando ninguna confusión se ha detectado por constar identificadas las muestras en ambas sedes.

Por otra parte, la diferencia de pesaje trae causa de la falta de calibración de la báscula empleada en la Comisaría - extremo del que da cuenta la diligencia de pesaje- y conservación de los envoltorios, particular observable en la misma diligencia, que refiere expresamente los continentes empleados; además, las oscilaciones del margen de variación no causan extrañeza si recordamos que el peso inicial no pudo ser muy exacto y los envoltorios no eran idénticos, de ahí que no se conserve una pauta que propicie homogeneidad en la desviación, como exige el recurrente.

CUARTO.- I.El recurrente Sr. Constancio denuncia error de derecho por inaplicación de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que descanse en su pretendida condición de toxicómano, e invoca el artículo 21, 2º y 7º del Código Penal como fundamento de la solicitud.

II.Desde luego la doctrina legal valora la drogadicción como una causa de disminución de la imputabilidad, que se debe graduar en función de los factores concurrentes en cada caso concreto, partiendo en principio de que la adicción continuada en el tiempo a drogas que causan un grave daño a la salud incide sobre la psique del consumidor generando a su vez un incremento de la tensión y del desequilibrio personal, cuando se aproximan los síntomas del síndrome de abstinencia, lo que hace que los actos destinados a la consecución de droga sean cada vez más compulsivos.

En trance de aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda la Jurisprudencia que el beneficio sólo cabe cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y son numerosas las resoluciones que en supuestos de adicción a opiáceos durante largos períodos de tiempo aplican la atenuante en función de los efectos y circunstancias que concurran, poco descarta que el simple hecho del consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual permita su aplicación, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, y la cuestión ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la toxicomanía en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto - vid. SSTS 239/2002, de 14 de febrero y 6/2003, de 9 de enero -, siendo por otra parte cuestionada la posibilidad de que la susodicha atenuante ex artículo 21.2º del Código Penal sea aplicada como muy cualificada, espacio que correspondería a la eximente incompleta en los supuestos de especial intensidad - p.e. SSTS 534/2000 de 30 de marzo - aunque otras sentencias concilian ambas categorías.

III.Como ya hemos anticipado, están ayunas de prueba las premisas fácticas de la aplicación de dichas atenuantes pues no consta acreditado que el Sr. Constancio sea, no ya sea toxicómano, ni tan siquiera consumidor ocasional de cocaína, aunque el Tribunal de instancia acepta como hipótesis que la porción de hachís encontrada en su domicilio pueda tener por designio un consumo paliativo de la enfermedad que sufre, lo cual no equivale a condición de toxicómano ni a afectación de las bases de la imputabilidad.

QUINTO.-I.Denuncian los recurrentes indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, precepto conforme al cual los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, facultad de la que no cabrá hacer uso si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del propio texto legal.

II.La Sala de instancia descartó aplicar el subtipo atenuado apelando a la entidad del hecho sobre la base de la cantidad total de droga incautada, y por las vigilancias policiales concluye que los acusados vienen realizando con habitualidad venta de droga al menudeo; en lo referente a las circunstancias personales subraya que ambos acusados tienen antecedentes penales por delitos contra la salud pública, sólo Daniel presenta problemas de adicción que no motivaron asistencia cuando fue detenido, y no consta situación económica precaria de ninguno de ellos.

III.La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, compendía la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:

' Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

3º) La regulación del art. 368.2 Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

IV.En suma, estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico y no puede aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, cuando sin padecer la condición de toxicómano lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización profesionalizando su conducta criminal, y ello impide el ejercicio de la discrecionalidad reglada en este supuesto. Cumple por tanto el rechazo del motivo.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Constancio y Daniel contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado nº 1361/2018, de que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución , y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el p lazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.