Sentencia Penal Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 39/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 110/21

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 221/20

DIMANANTE DE LAS DP 54/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº APA 39/21

En la Ciudad de Cádiz, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Fausto, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 18/11/2020, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y CONDENO a Fausto como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368 y 369,1 , 5º C.p . a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000€ con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y costas, se acuerda el comiso y destrucción de toda la sustancia tóxica intervenida.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Fausto, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Sobre las 11,00 horas del 5/2/2020 agentes de la Guardia Civil accedieron a una explanada ubicada entre una vivienda y unas caballerizas sita en la calle N de la Colonia de Monte Algaida de la localidad de Sanlucar de Barrameda, por sospechas de que en la explanada o en las caballerizas se hallaba oculta una cantidad de droga. En la explanada, bajo unas pacas de paja se hallaba cavado un hueco subterráneo en cuyo interior se hallaron 36 fardos de arpillera que contenían hachís del que 905,568 Kg arrojaron un índice de THC del 31,5%, 177,569 Kg un THC de 24,8€ y 350 gramos un THC del 5,3%

No resulta acreditado que las citadas sustancias fueran propiedad o estuvieran en posesión de Fausto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por la recurrente, como primer motivo de recurso la nulidad del registro en el que se localizaron las drogas, atendiendo a que la parte considera que el lugar en que se hallaban forma parte del domicilio del padre del acusado y que al accederse al mismo sin autorización del morador u orden judicial, se ha vulnerado el art 18,2, CE en relación con el 17,1 del mismo texto, que consagra los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar, consdierando la parte que dicha nulidad deberá arrastrar a la del resto de las diligencias derivadas de ella conforme a la doctrina del fruto del árbol envenenado.

Dicha afirmación parte del argumento de que la explanada en que se halla la droga oculta en una construcción subterránea, así como las caballerizas que se ubican a su derecha (en las fotos aportadas) como la vivienda que se ubica a su derecha, constituyen una misma unidad en que se desarrolla la vida del morador y que suponen su vivienda. Afirma que dicha construcción es una fosa séptica donde se vierten los desagues de la vivienda y que por ende forma parte de la misma, así como que por dicha función pertenece a un ámbito de intimidad protegido por el art 17 C.E.

En cuanto al concepto de domicilio recordar, entre otras muchas la STS 463/21 de 3 de febrero, que recopilando otras nos dice:

' Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero , recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre . El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril ; 282/2004, de 1 de marzo ) (,,,)

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril , que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2LECrim'el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia'.

En el caso que nos ocupa y a tenor de la prueba practicada, sobre todo de las fotos y planos aportados en la vista, el lugar en que se hallan las drogas no es ni siquiera una dependencia, puesto que se trata de una explanada que se dice por la defensa que no es propiedad de la familia del acusado, tratándose del hueco subterráneo que acoge una fosa séptica, no estando ni ese lugar, ni la finca colindante del padre del acusado, ni la caballeriza aneja siquiera vallado o cercado, formando de hecho parte de la calle, puesto que no existe ninguna limitación física (dado que no esta vallado) ni legal (dado que no es propiedad de nadie sino un terreno que se califica como de dominio público o comunal) para el acceso al citado llano por cualquier persona.

Es asimismo obvio que además de no ser un lugar cerrado, ni está destinado a la vida familiar ni personal de nadie, ni es hábil para ello, ni de hecho es usado por nadie con tales fines. Por tanto, no podemos sino considerar acertada la solución acordada por el juez a quo respecto de esta alegación en sentencia.

En cuanto a que al tratarse de una fosa séptica forma parte del domicilio o está protegido por el derecho a la intimidad, no podemos asumir tal alegación dado que, como se ha dicho, es una construcción exterior a la vivienda que si bien sirve a la misma para la evacuación de aguas residuales, no es lugar de habitación o desarrollo de actividades personales o íntimas, al igual que no lo es el alcantarillado o una arqueta exterior de registro del mismo, cuando una vivienda está dotada de tal servicio.

SEGUNDO.- Se invoca por el error en la valoración de la prueba entendiendo la apelante que no existe prueba de cargo suficiente para vincular al acusado con las drogas halladas en el citado subterráneo.

El recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada basa dicha vinculación y por ende la condena del acusado fundamentalmente en considerar los testimonios de los Guardias Civiles que deponen, en cuanto afirman que el acusado, en el momento de la actuación policial y al hallarse las drogas reconoció que las mismas eran suyas. Partiendo de esta premisa el juez a quo hace una serie de consideraciones cuales son que el acusado usaba las caballerizas anejas al igual que otros miembros de la familia y que por ello ni podía ignorar la existencia del hueco donde se halló la droga, y sí pudo ocultar el mismo con la paja que ocultaba su trampilla al ser esta usada normalmente para alimentar a los caballos. Asimismo afirma que por el lugar donde se halló la droga es dificil de creer que un tercero que no fuese el acusado o su familia la guardaran en tal lugar.

En cuanto a las manifestaciones del acusado durante la intervención y su valor probatorio, recordar la STS nº 645/2017, de 2 de octubre que dice: 'en relación al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado está Sala inicialmente, venía manteniendo que se trataba de un material probatorio que debía ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado. La sentencia 386/2017 de 24 Mayo, recuerda cómo está Sala reconocía valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señalaba que debían ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, valor probatorio de estas afirmaciones, que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre ).

Sobre estas manifestaciones espontáneas en sede policial la STS de 27 junio 2014 nos dice' Es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para considerar susceptibles de ser valoradas las manifestaciones espontáneas de un detenido, en dependencias policiales y sin asistencia letrada. Así, en la Sentencia de esta Sala 229/2014, de 25 de marzo , se plantea, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, 'manifestaciones espontáneas' válidas como prueba de cargo en su contra. Y se dice que en el caso que se examina no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. En ese caso se dice que en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Se sigue diciendo que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes. No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, nº 652/2016 , dice: 'Es cierto que el Tribunal sentenciador valora adicionalmente como elemento de corroboración una prueba a la que no puede otorgarse validez, como es la declaración de los Guardias Civiles sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias que, según dicen, realizó espontáneamente el acusado en su presencia, encontrándose detenido. Estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración pues, en primer lugar, no respetan el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, ya que no consta que el detenido hubiese sido informado de sus derechos y, en segundo lugar, no tienen cabida en la doctrina excepcional de esta Sala sobre las denominadas manifestaciones espontáneas, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 15 de junio del año en curso.

En efecto cuando el origen del acervo probatorio consiste en declaraciones autoincriminatorias del acusado prestadas en sede policial, su validez inicial dependerá de que no se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales y desde luego no pueden ser calificadas como declaraciones espontáneas las manifestaciones de un imputado efectuadas sin abogado y las dependencias policiales en respuesta a un interrogatorio sobre los hechos.

Constituiría un fraude procesal que no siendo prueba de cargo la autoincriminación en sede policial con asistencia letrada, salvo ratificación judicial, se admitiese como prueba la autoincriminación en un interrogatorio preliminar y sin información de derechos.

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015 , de 20 de julioJurisprudencia citada , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714LECrimLegislación citada que se interpreta. No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730LECrimLegislación citada que se interpreta. Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias . Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Sentado lo anterior, vemos que las manifestaciones del acusado, que según dice la Guardia Civil, reconoció al momento del hallazgo de las drogas que las mismas eran suyas, hecho éste que el juez a quo da por probado, no pueden ser tenidas en caso alguno como prueba de cargo, y ello, porque, de una parte dichas manifestaciones, de haberse prestado se dieron en ausencia de lectura de derechos del investigado y sin estar asistido de letrado, con lo cual se produjeron en vulneración de sus derechos. Y de otra parte, por haberse realizado, no de la manera espontánea que anteriormente hemos expuesto que acoge la jurisprudencia como declaraciones válidas, sino en una suerte de interrogatorio irregular, puesto que se realizan una vez se ha hallado clara evidencia de la comisión de un delito en el que se pretendía imputar al propio acusado y a sus parientes y en el que hay causa para considerarlos implicados al menos a algunos de ellos, siendo el acusado objeto de la pregunta de los agentes sobre la droga. Así, vemos como el primero de los agentes que depone, explica que inicialmente iban a detener al menos al padre y al hermano del acusado, al primero por hallarse la droga en las inmediaciones de su casa y en el hueco de su fosa séptica, y al segundo por estar en el lugar al momento de los hechos y por sospecharse de él a causa de procedimientos previos en que se le hallaron vehículos dispuestos para al traslado de drogas, sin embargo, cuando el acusado reconoce la vinculación con la sustancia, la fuerza actuante opta por detenerlo exclusivamente a él.

Por tanto, consideramos que esa prueba fundamental en que se sustenta la condena del acusado no debiera haberse tenido en cuenta por el juez a quo, al tratarse de un testimonio de referencia de los agentes, tomado, como se ha dicho de forma irregular.

Excluida dicha prueba, vemos que los agentes afirman que no existía más evidencia de la participación en el hecho de personas concretas, que la noticia por una llamada de la existencia de la droga en el lugar, no habiendo por tanto causa que permita ni incluir al acusado por encima de sus parientes o de terceros en el hecho de la tenencia de la droga, ni excluirlo de la misma.

Por otra parte, las afirmaciones que hace la sentencia sobre la ocultación con paja de la trampilla del hueco, no pueden sustentar tampoco la condena, de una parte por ser meras sospechas del juez, y por otra por ser plenamente aplicables al resto de sospechosos de la causa, puesto que también el padre y el hermano del acusado tenían caballos en las caballerizas y podían acceder a las mismas, al igual que la hermana, y por ende podían haber tapado con paja dicha trampilla. Siendo incomprensible que el padre del acusado en cuya fosa séptica ubicada entre sus caballerizas y su casa se hallaba la droga, y los hermanos de éste, que al parecer y a diferencia del acusado que vive en otra casa a cierta distancia del lyugar, viven allí, ni siquiera hayan sido investigados cuando existen indicios para su investigación, investigación que con toda probabilidad y de haberse dado hubiese permitido aclarar si eran todos, algunos o ninguno de los parientes los tenedores de la sustancia.

En consecuencia, consideramos que la valoración del juez sobre la prueba practicada resulta errónea, por considerarse prueba de cargo principal una testifical que no puede tenerse por tal, no procediendo sino la revocación de la sentencia y el dictado de otra de carácter absolutorio a la vista de la ausencia de prueba suficiente para considerar la autoría del acusado.

TERCERO.-En cuanto a la alegación sobre el peso y la falta de prueba de la toxicidad de la sustancia aprehendida, no podemos sino ratificar lo dicho en la sentencia apelada ya que, analizada y pesada la sustancia por técnicos independientes y concluido su peso y su condición, no podemos sino reiterar la lógica y fundada valoración de la misma por el juez a quo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fausto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 18/11/20, revocándola en su integridad, acordando lo que sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad por los hechos objeto de la presente causa a Fausto, declarando de oficio las costas y acordando la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de un género prohibido y de ilícito comercio.

Librese testimonio de la presente al Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, para la inmediata puesta en libertad del acusado Fausto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de apelación que se podrá interponer por escrito y ante esta Sala, para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En Cádiz a 20 de abril de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente,estando registrada con el número 110 de 2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.