Sentencia Penal Nº 1100/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 214/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 10ª

ROLLO DE APELACIÓN 214/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 75/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 23 BARCELONA

SENTENCIA NÚM. 1100/2014

Ilma. Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra

Ilma. Sra. Francisca Verdejo Torralba

Ilma. Sra. Isabel Cámara Martínez

En Barcelona a 25 de noviembre de 2014.

VISTOSen grado de apelación, ante la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el presente Rollo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona y en el Procedimiento Abreviado 75/2013 seguido por un DELITO DE ROBO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el artículo 237 con relación al art. 238 ambos del Código Penal ,en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio y por la Procuradora Dª EVA CANALGUARNÉ en representación de Lucas .

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia recurrida y los que a continuación se citan.

SEGUNDO. La sentencia apelada contiene el siguiente relato de hechos probados:

' ÚNICO.- El día 5 de abril de 2011 sobre las 5:45 horas se encontraba Lucas en la calle Camí Vell de la población de Cornellá de Llobregat cuando se dirigió a un vehículo que se encontraba aparcado en dicha calle, matrícula .... PLR rompió la ventanilla derecha y entró dentro donde cogió unas gafas Rayban. Una vecina del inmueble vio a una persona dentro de dicho vehículo por lo que alertó a la Policía. Lucas en la misma calle vio a los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 y arrojó una bolsa debajo de un coche en la que se encontraban las gafas y otros objetos y comenzó a correr, fue detenido en las inmediaciones.

En la misma calle había un vehículo matrícula .... LQY con la ventanilla rota.

Lucas fue condenado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Cornellá de Llobregat, Diligencias Previas nº 45172009 por sentencia firme de 13/04/2010 por un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión'.

TERCERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

' Debo condenar y condeno a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza intentado de los artículos 237 , 238.3 , 240 y 16 CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas'.

CUARTO. Contra la referida sentencia, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Procuradora Dª EVA CANAL GUARNÉ en representación de Lucas se interpusieron sendos recursos de apelación a los que se le dio el trámite legalmente previsto.

Por oficio de 9 de julio de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona correspondiendo el conocimiento a esta Sección donde tuvieron entrada el 24 del mismo mes y año.

QUINTO. En Diligencia de Ordenación de 5 de septiembre de 2014 se designó Magistrada Ponente para la resolución de los recursos a la Ilma. Sra. Francisca Verdejo Torralba quedando señalada fecha para deliberación, votación y fallo.

La Ponente recoge la opinión unánime del Tribunal.

SEXTO. En la tramitación de los recursos se han observado y cumplido los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, añadiéndose los siguientes párrafos:

' Lucas fue detenido por estos hechos el día 5 de abril de 2011 y puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cornellà de Llobregat el día 6 del mismo mes y año.

El procedimiento ha tenido paralizaciones importantes no achacables al acusado, iniciándose la fase preliminar el 6 de abril de 2011, se dictó auto de acomodación a las normas del abreviado el 5 de junio de 2012, auto de admisión de prueba por el Juzgado de lo Penal el3 de julio de 2013; celebración del juicio el 24 de enero de 2014, y dictado de la sentencia el 28 de marzo de 2014. La suma de todas estas paralizaciones supera los dos años'.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia recurrida en tanto no se contradigan con la nuestra.

SEGUNDO. Tal y como anunciábamos en el encabezamiento y en los antecedentes procedimentales de nuestra sentencia son dos los recursos tramitados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona en el procedimiento de referencia:

1º. Por el Ministerio Fiscal se considera que la sentencia aplica indebidamente el artículo 16 CP , al entender que, con absoluto respeto al relato de hechos probados, se puede concluir que el acusado tuvo la plena disponibilidad de las gafas de las que se apropió, y, consecuentemente debió ser condenado por un delito de robo con fuerza consumado.

2º. La Procuradora Dª EVA CANAL GUARNÉ en representación de Lucas incurre en error en la valoración de la prueba vulnerando el principio de in dubio pro reo. Entiende que de la prueba practicada en el plenario no se puede llegar al dictado de una sentencia condenatoria, de un lado, porque el propio acusado negó haber realizado la infracción penal afirmando que el día de autos caminaba tranquilamente por la calle; y, de otro, porque la testigo que requirió la actuación de la Policía afirmó que no pudo ver a la persona que se introdujo en el vehículo estacionado.

A resolver ambos recursos nos referiremos en los fundamentos siguientes, empezando el análisis por el de la defensa del acusado.

TERCERO. Desde la STC de 28 de julio de 1981 se ha mantenido en las posteriores que ' El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma queda inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado' ( STC 31 de enero de 2013 ); y, continúa diciendo la sentencia que ' sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 111/2008, de 22 de septiembre y 26/2010, de 27 de abril ). En consonancia con esta doctrina constitucional, ya desde la sentencia 5/2000 se ha considerado como prueba de cargo suficiente la integrada exclusivamente por la declaración de la víctima, siempre que esta, valorada conforme a lo establecido en el artículo 741 Lecrim sea el resultado de un proceso racional y lógico que haya permitido la 'reconstrucción de la verdad procesal'.

Además de una lógica y racional valoración del acervo probatorio practicado en la instancia bajo la vigencia de los principios de igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, es exigencia del modelo constitucional diseñado en nuestra Carta Magna, que el Juez, además en la sentencia, ha de identificar en la sentencia las premisas tanto internas como externas de su decisión. Cuando además esta prueba tiene carácter personal, está vinculada y depende directamente de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada uno de los testigos es tarea que está atribuida al juzgador, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, a excepción de que en esta instancia se aporten datos o elementos no tenidos en cuenta por aquel que se traduzcan en una valoración arbitraria o irracional.

La línea constitucional expuesta está asumida por el TS que, conforme a una reiterada jurisprudencia ha venido manteniendo que se ' vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que esta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica' ( STS 1147/2011, de 3 de noviembre por todas). De forma que se ha de constatar por el Tribunal de apelación: a) Si ha existido prueba de cargo suficiente, referida a los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y, d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado' ( STS de 13 de marzo de 2013 ).

Sostiene la recurrente que la sentencia incurre error en la valoración de la prueba, y, en un intento agónico valorativo, entendible en el marco del derecho de defensa, entiende que, de un lado, el acusado negó en todo momento haber roto los cristales de los vehículos, y que en el momento de ser detenido se encontraba caminando tranquilamente por la calle. Además, la Sra. Noemi que depuso en el plenario afirmó no haber visto a la persona que había fracturado el cristal de su vehículo.

Examinado el soporte informático en el que quedó grabado el acto del juicio, así como los autos, este Tribunal llega a las mismas conclusiones que la sentencia. El paso del tiempo de que ocurrieron los hechos (5 de abril de 2011) hasta el momento en que se celebró el juicio 24 de enero de 2014 explica algunas de las contradicciones y lagunas que se han generado en todos y cada uno de los testigos que han depuesto en el plenario. Estas contradicciones pueden ser salvadas a partir de los interrogatorios de los testigos en la forma en la que nos referiremos posteriormente.

En lo que respecta a los Mossos d'Esquadra los Agentes afirmaron que se encontraban reunidos en la Comisaría dado que estaban recibiendo instrucciones con carácter previo a iniciar su jornada laboral, siendo informados por su Central de que una señor había llamado por teléfono comunicando que su vehículo había sido forzado por un individuo y que éste se encontraba en el interior de otro turismo estacionado en la misma calle. Los Mossos d'Esquadra estaban distribuidos en dos dotaciones diferentes. La primera integrada por los Policías con TIP NUM000 y NUM001 que realizaban su trabajo de paisano y que fueron apoyados en su intervención por los Policías NUM002 y NUM003 . Nota común en todas las manifestaciones de los Agentes fue el que conocían previamente al acusado por haber sido detenido en ocasiones anteriores por la comisión de hechos similares a los que en ese momento habían conocido. Según afirmaron los Policías de paisano al llegar al lugar el acusado observó su presencia emprendiendo directamente la huida, y lanzando bajo un coche una bolsa, bolsa que fue recogida por el Policía con número NUM001 , y en cuyo interior encontraron diversos objetos. La otra Unidad de Mossos d'Esquadra afirmó que su intervención fue básicamente de apoyo a sus compañeros y que realizaron la inspección ocular del lugar, comprobando que había varios turismo con los cristales fracturados. Todos los Agentes reconocieron que el acusado fue detenido en una zona muy próxima al lugar de estacionamiento de los automóviles y que además Doña. Noemi reconoció al acusado como la persona que estaba en el interior de uno de los vehículos, concretamente en el de la marca Citroën modelo C4 con matrícula .... PLR propiedad de Eduardo que depuso en el plenario reconociendo que había recuperado las gafas que estaban en el interior del vehículo, vehículo que había dejado estacionado en la tarde anterior, comprobando que al ir a recogerlo tenía un cristal fracturado, siendo avisado por Mossos d'Esquadra de lo ocurrido, y entregándole en el momento de denunciar en Comisaría las gafas, gafas que tenía en su domicilio y cuyo valor era de ciento dos euros. Ni el Sr. Eduardo ni la Sra. Noemi reclamaron en concepto de responsabilidad civil.

La contradicción que parece poner de relieve la recurrente es que la Sra. Noemi afirmó en el plenario no haber visto a la persona que había fracturado el cristal de su automóvil, manteniendo que lo único que vio es que cuando bajó para irse a trabajar observó todo el interior revuelto y un cristal roto, escuchando un ruido más adelante y al mirar observó que se estaba manipulando otro turismo estacionado, lo que hizo que llamada en primer lugar a su esposo y después a Mossos d'Esquadra. En efecto, estas manifestaciones contradicen lo afirmado por los Agentes y las que ella misma realizó en Comisaría, pero estas diferencias son irrelevantes, porque como recoge la sentencia y afirma este Tribunal, el acusado fue visto por los Agentes, les reconoció a estos en el lugar haber sido él el responsable de la rotura de los cristales, pero lo más trascendente, que el acusado estaba en las proximidades de los vehículos dañados, que su reacción inicial fue salir corriendo tras ver a la policía y que en su huída tiró debajo de un turismo una bolsa con objetos que fueron recuperados por los Mossos d'Esquadra. Todas las demás diferencias se explican por el paso del tiempo, teniendo en cuenta, en lo que a los Mossos d'Esquadra se refiere que intervienen en muchos hechos similares, y, respecto de la Sra. Noemi el hecho de que ella misma reconociera haber puesto dos denuncias similares que efectivamente le podía generar confusión, teniendo en cuenta que habían transcurrido casi tres años.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO. Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia infringe el artículo 16 CP al haber tenido el acusado plena disponibilidad de los objetos sustraídos, y, por tanto, debiendo haber sido condenado por un delito consumado.

Con carácter previo debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS. 807/2011 de 19.7 que establece los requisitos de este motivo casacional:

1) Respecto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil 'El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado ' ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

La STS de 26 de mayo de 1998 establece que ' reflexionando sobre los delitos de robo y hurto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada - ahora tentativa - se trata, se ha optado por la racional postura de 'ilatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - 'contrectatio' - sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que los verbos 'apoderar' y 'tomar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por los artículos 234 y 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir - de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración '. Más recientemente la sentencia del TS de 13 de junio de 2011 establece que 'La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad...', y continúa la sentencia afirmando que ' La circunstancia imprevista por las circunstancias del tiempo y del lugar de la aparición de una pareja de los Mossos d'Esquadra que, al principio, no presenciaron nada raro, pero les llamó la atención el forcejeo hace que se produzca su intervención. Los acusados trataron de huir hasta que fueron interceptados. La ocupación de los efectos y su devolución no fue la consecuencia de su absoluta falta de disponibilidad que ya habían consumado sino el desenlace de una persecución. Tuvieron a su disposición los efectos durante un tiempo, pudieron llevárselos del lugar, pero optaron por continuar con su actividad delictiva. Todo ello supone la inexistencia de tentativa y, ', y continua por el contrario, hace que nos encontremos ante un delito contra la propiedad consumado.»

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial anterior podemos concluir que se estaría ante un delito de robo consumado cuya penalidad se establece entre uno y tres años. Para la individualización de la pena se ha de tener en cuenta:

1º. En primer lugar, la agravante de reincidencia.

2º. La atenuante de dilaciones indebidas. Aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, este Tribunal aplica la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos.

Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 .

Teniendo en cuenta lo anterior, y la regla 7ª del artículo 66 CP la concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante se ha de compensar y valorar. En el presente caso todos los objetos de los que se apoderó el acusado fueron recuperados por los Agentes y entregados a sus legítimos propietarios que, de facto, no reclamaron en el acto del juicio al haber sido ya indemnizados. Sin restar gravedad a lo ocurrido, desde el punto de vista penológico el delito se encuadra dentro de la calificación de menos graves ( art. 33 CP ), y, teniendo en cuenta todo ello, considera este Tribunal que procede imponer la pena en la mitad inferior del tipo, condenando al acusado a la pena de PRISIÓN DE TRECE MESES.

QUINTO. Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todos los autos y sentencias que pongan fin al procedimiento o a cualquiera de sus incidentes resolverán sobre las costas procesales, resolución que puede consistir en la declaración de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACORDAMOS :

1º. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia 157/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona en el procedimiento de referencia condenando a Lucas como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas imponiéndole la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN así como las costas de la instancia.

2º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª EVA CANAL GUARNÉ en representación de Lucas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 en el procedimiento de referencia.

3º. Declaramos de oficio las costas procesales.

Únase testimonio de la sentencia al procedimiento que será remitido al Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelonaa los efectos pertinentes, quedando el original en los Libros de este Tribunal.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las Partes informándoles que contra la misma NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN DE SENTENCIA.La anterior sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente. Doy fe.