Sentencia Penal Nº 1102/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 573/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Apelación RP nº 573/2013

Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Juicio Oral 251/2013

SENTENCIA Nº 1102/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)

D. Justo Rodríguez Castro

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 251/2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid seguido por un delito de quebrantamiento condena siendo partes en esta alzada como apelante Gustavo y Carmela y como apelado el Ministerio Fiscal y Carmela ; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, se dictó sentencia el veintidós de mayo de dos mil trece que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- :Se considera probado y así se declara que el acusado Gustavo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y cancelables, pese a conocer que por auto de 9 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia nº 3 de Madrid en Diligencias Urgentes nº 143/2012, notificado al acusado el mismo día, tenía prohibido aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a su ex pareja sentimental Carmela , así como a su domicilio y de comunicarse con ella hasta la conclusión del procedimiento, la distancia se redujo a 400 metros por auto de fecha 10 de septiembre de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia nº 2 de Madrid en la DPA 368/2012, así mismo se acordaba que la entrega y recogida de la hija menor de edad se efectuara por los abuelos paternos y de no ser posibles a través de un punto de encuentro, haciendo caso omiso a dicha prohibición, sobre las horas 17 horas del día 26 de septiembre de 2012 se personó en las confluencias en la calle La Oca y La Laguna de Madrid, donde Carmela esperaba a la madre del acusado para hacerle entrega de la menor dada la vigencia de aquella orden, y con ánimo de menoscabar su sentimiento de seguridad le espetó 'perra, puta, te voy a matar; aunque sea lo último que haga, sé que voy a ir a la cárcel, pero me da igual', al tiempo que la escupía y la propinaba un guantazo en la nuca, sin ocasionarle lesión. Estos hechos tuvieron lugar en presencia de la menor.

El 5 de noviembre de 2012 el acusado consciente de la vigencia de orden que le prohibía comunicarse con Carmela , al no conseguir que aquella le contestara al teléfono tras once llamadas desde el número NUM000 al teléfono móvil de la víctima nº NUM001 , con ánimo de menoscabar su sentimiento de seguridad, la dejó grabado un mensaje sobre las 18:54 horas en el que, tras proferir numerosos insultos y expresiones despectivas hacia la misma, le dijo 'me cago en tu puta madre hija de puta, me vas a buscar la ruina y al final te voy a acabar asesinando'.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 7 de noviembre de 2012.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor criminalmente responsable de dos delitos de amenazas leves del art. 171.4 y 5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de nueve meses y un día de prisión en atención a la gravedad de los hechos, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un dos y un día y prohibición de aproximación a la víctima a Carmela un radio inferior a 500 metros, a su domicilio o, así como de comunicarse con ella por cualquier forma durante un año, nueve meses y un día. Y las costas.

Alcense las medidas cautelares de carácter personal adoptadas por auto de fecha 7 de noviembre de 2012, debiendo acordarse la inmediata la libertad del condenado.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gustavo y Carmela , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Gustavo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de dos delitos de amenazas leves el art. 171.4 y 5 del CP viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado,consagrado en el art. 24 la CE así como del principio 'in dubio pro reo',esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción, incidiendo en que la declaración de la presunta víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar dicha presunción, apuntando que observa contradicciones y existe un móvil de enemistad y resentimiento por el tema de las visitas de la hija común.

b/ Infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la CE , por aplicación indebida del art. 171.4 del CP , esgrimiendo que si bien dicha parte no niega la veracidad y gravedad de las manifestaciones proferidas por su representado, en el mensaje del día 05/11/2012, las mismas se realizaron encontrándose su cliente enajenado mentalmente, puesto que el mismo reconoció que ante la impotencia de no poder hablar, con su hija porque la madre se lo impedía, quien además escuchaba conversaciones privadas entre su hija y el padre y tras ingerir alcohol en gran cantidad, llevó a cabo dichas llamadas. Incide en que si bien comparte con la Juez a quo la duda razonada sobre la ingesta de alcohol al no existir testigos, ni otras pruebas al respecto, si concurriría la eximente incompleta de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal .

Asimismo, la representación de Carmela , interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Errónea fijación de la extensión de la pena impuesta por la aplicación del art. 171 del C.P ., en los hechos ocurridos el día 26 de septiembre, considerando que debería imponerse un año de prisión dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos con quebrantamiento de medida cautelar y en presencia de la hija menor común, teniendo en cuenta el modo en el que fueron proferidas con la persistencia y agresividad mostrada, que género desasosiego y ansiedad en su mandante.

b/ Errónea aplicación del art. 171.4 y . 5 del C.P ., en los hechos acaecidos el día 5 de noviembre, al considerar que debían ser calificados como un delito de amenazas graves del art. 169.2 del C.P ., en concurso ideal medial, con un delito de quebrantamiento de medida cautelar, del art. 468.2 del mismo texto, imponiéndose por la gravedad de las mismas la pena de dos años de prisión.

Finalmente recurre el alzamiento de la prisión preventiva, adoptada por auto de fecha 07/11/2012, argumentando que con posterioridad a la Sentencia impugnada el acusado ha vuelto a quebrantar la orden de alejamiento, dejando los mensajes que refiere en el móvil de su patrocinada, interponiendo denuncia por ello, sin obviar que tenía además pendientes otras dos causas.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo , la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Así mismo, sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 2000 3734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que «el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim (LEG 188216), llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. sentencias de 20 de enero de 1993 [RJ 1993 136 ], 7 de febrero [RJ 1995792] y 23 de noviembre [RJ 19958421] de 1995 ).

TERCERO.-En el presente supuesto, la Juez a quo, analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías, en el acto del juicio oral, refiriéndose la declaración del acusado Gustavo , quién, reconoció expresamente haber remitido los mensajes dejados en el buzón de voz del móvil de la denunciante, el día 05/11/2012, alegando que, 'había bebido, y que perdió los papeles', efectuando un reconocimiento parcial de los hechos del 26/09/2012, al reconocer tener conocimiento de la orden de alejamiento y comunicación, así como haber insultado a su ex -pareja, llamandola 'puta y perra', manifestando que ésta mantiene una nueva relación sentimental con otra persona y le impide ver a la menor.

También analiza la declaración testifical de Benita , madre del acusado, señalando como esta refirió que ella se encargaba de recoger a la menor, no recordando si fue a buscarla el día 29/09/12, ni si estaba en casa, el 05/11/2012, cuando el acusado llamó desde el teléfono de su domicilio, a la presunta víctima, aunque sostuvo que tiene la factura en la que constan las llamadas, aludiendo que cree que su hijo sufrió un 'calentón'.

Asimismo analiza con precisión la declaración de la presunta víctima, en la que aún cuando señaló la evidencia de que las relaciones entre la pareja, estaba deterioradas, aprecia en la misma, los parámetros que la jurisprudencia viene considerando, a los efectos de constituir prueba hábil, en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, apuntando a la consistencia y coherencia de aquel, a la inmediatez con que denuncia los hechos del día 26/06/2012, a la persistencia en la incriminación. Así como la corroboración de su versión, con la documental obrante en autos, con la grabación del mensaje que el acusado dejó el día 05/11/2011 adverado por el Secretario Judicial del Juzgado de violencia, y parcialmente por la declaración de la acusado en la forma referida.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración, resulta esencial, la percepción directa de la misma por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias, ilogicidades o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que, el examen de las actuaciones con acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala, apreciar cómo se ha desarrollado en el plenario, una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, practicada con todas las garantía y, debidamente motivada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma aún cuando, como recoge la Sentencia impugnada se aprecia una evidente mala relación preexistente entre la denunciante y el acusado, reflejando los mensajes transcritos en las actuaciones, y la declaración del acusado, que esté reprocha a la denunciante ponerle trabas en la comunicación con la hija menor común insistiendo en que le deje hablar con esta última. También lo es, que no se aprecia móvil espurio en autos, apareciendo que la declaración de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que pese a la orden de alejamiento y prohibición de comunicación obrante en autos, dictada por el Juzgado deViolencia nº 3 de Madrid, en virtud de auto de fecha 09/06/12, notificada al acusado, el día 26/09/12, se persona en la calle donde la denunciante había quedado con su madre, para hacerle entrega de la menor en presencia de ésta, la insulta, llamándola 'perra, puta', diciéndola que la iba a matar aunque fuera lo último que hiciera, al tiempo que la escupía, y le propinó un golpe en la nuca. Así como, el día 05/11/2012, tras efectuar once llamadas telefónicas, no contestadas por aquella, le remite el mensaje en el que entre otras expresiones le refiere, 'me cago en tu puta madre, hija de puta, me vas a buscar la ruina, y al final, te voy a acabar asesinando', se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato coherente, seguro y sin fisuras, que aparece avalado por la documental obrante en autos, sobre la existencia y vigencia de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación, por la grabación aportada, con los mensajes remitidos el día 05/11/2011, por el acusado, desde teléfono el domicilio de su madre, con quien reside, al teléfono móvil de la denunciante, adverados por la Secretaria Judicial (fol. 137). Así como por el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado, y declaración de la madre de éste último, sobre la factura telefónica en la que costaban las llamadas.

Asimismo, en relación con los hechos del día 26/09/2012, aún cuando el acusado, que como hemos visto, reconoció solo parcialmente los hechos, al admitir el conocimiento de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación, así como la existencia de una discusión con la denunciante, (que sitúa en el portal de su domicilio), cuando ésta última, le llevó a la hija menor común, en la que le habría insultado, nos encontramos con la versión de la denunciante, firme persistente y detallada, reflejando una actuación coherente con la denuncia interpuesta a continuación, así como el temor y desasosiego que le produjeron.

Los antecedentes señalados, reflejan que se ha practicado una prueba que ha permitido a la juez a quo, llegar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, sin que más allá de las subjetivas valoraciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a ésta Sala, poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación conforme al art. 741 LECrim .

CUARTO.-Entrando a valorar el segundo motivo alegado; el art. 21.3 contempla la circunstancia atenuante 'de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante'.

Al respecto señalaba la STS 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 [RJ 20009511]). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997 [RJ 19977600], entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 [RJ 20023869]) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.......'

Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estimulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 [RJ 20013206]), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 [RJ 20009511]), calificando la atenuante como «la más subjetivamente matizada», pero «sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general «el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación» ( STS 256/02 de 13.2 [RJ 20023869]).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 [RJ 19969032 ], 1479/99 de 18.10 [RJ 19997575]).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198 [RJ 20008063], 25.1.2002 [RJ 20021850]).

QUINTO.-En el presente supuesto, si bien es cierto que de los mensajes transcritos en las actuaciones remitidos por el acusado, el día 05/11/2012, se desprende que éste último, de forma alterada, solicitada reiteradamente a la denunciante que le dejara hablar con la hija menor común, reflejando su insistencia, señalando el acusado, en el plenario, supuestos obstáculos de aquella, para la comunicación que pretendía. Dicho extremo, no es suficiente para apreciar la atenuante pretendida, existiendo procedimientos legales al respecto, sin que en modo alguno pueda justificarse la violencia verbal desplegada con los insultos y expresiones amenazantes que se recogen.

SEXTO.-Entrando a valorar recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmela , en relación a la erronea fijación de la extensión de la pena de prisión en la aplicación del art. 171.4 y 5 del CP por los hechos acaecidos el día 26 de septiembre , el referido precepto legal prevé una pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días ,pena que será impuesta en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza

En el presente supuesto la Juez a quo en el ejercicio de sus facultades discrecionales, opta por la pena de prisión que impone en su mitad superior, (nueve meses y un día), al perpetrarse los hechos, en presencia de la hija menor común, y quebrantando una orden de alejamiento, sin que existan elementos objetivos, que permitan una agravación de la pena impuesta, ya que las expresiones proferidas, con la agresividad desplegada, generando desasosiego y ansiedad en la denunciante, están dentro de tipo penal aplicado, que prevé la pena señalada.

SEPTIMO.-Asimismo, en relacion a la supuesta indebida calificación de los hechos acaecidos, el día 05/11/2012, que el recurrente entiende, serían 'constitutivos de un delito de amenazas graves del art. 169.2 del C.P ., en concurso ideal medial, con un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y no de un delito de amenazas leves del art. 171 4 y 5 del C.P ., con quebrantamiento de medida cautelar' señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006 , en relación con el delito de amenazas que dicho ilícito, 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos, en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'.

En el presente supuesto consideramos acertada la calificación jurídica efectuada por la Juez a quo desde su inmediación, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, considerando el marco en el que se engloba la supuesta amenaza, en el que el acusado, alterado, insistía en que la denunciante le dejara hablar con la hija menor común, y el medio empleado, no presencial, sino a través de un mensaje de texto, sin que existan elementos objetivos que permitan agrabar dicha calificación, lo que también implicaría una nueva valoración de la prueba personal, que estaría vedado a tales efectos a éste Tribunal, al carecer de la inmediación necesaria para ello.

OCTAVO .-Finalmente, carece de relevancia procesal, la impugnación que se efectúa en esta fase procesal, respecto a la medida cautelar adoptada en el procedimiento, al encontrarnos ya ante una Sentencia firme, con imposición de penas, siendo la fase de ejecución, en donde deberán adoptarse las decisiones pertinentes respecto al cumplimiento de aquéllas, sin que a ello obste la existencia de otros procedimientos aludidos por el recurrente, en los que en su caso, se podrán adoptar las medidas cautelares que procedan.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Gustavo y Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid con fecha 30/05/2013 en el Juicio Oral 251/2013 , confirmando la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.