Sentencia Penal Nº 1103/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 67/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 67/13-R

Diligencias Previas nº 5788/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

SENTENCIA nº 1103

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a dos de diciembre de dos mil trece

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 67/13 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, por un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 5º del Código Penal , causa seguida contra Cosme , DNI NUM000 , nacido en el día NUM001 de 1953 en Granyanella (Lleida) , hijo de Isidoro y de Francisca , sin antecedentes penales y domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 de Barcelona en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Puig Abós y defendido por el Letrado Sr Egea Gaeta y contra Santos , DNI NUM005 ,nacido en Huesca el dia NUM006 de 1961, hijo de Abel y de Marí Jose , sin antecedentes penales y domicilio en la CALLE001 nº NUM007 NUM008 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr Montal Gibert y defendido por el Letrado Sr Millán Martinez y como responsable civil contra LLeida Systems SL, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Flora representada por el Procurador Sra Guasch Sastre y defendida por el Letrado Sr Puig Malet.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 5º del Código Penal , estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a dichos acusados y a cada uno de ellos de la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses a una cuota diaria de 10 euros y costas por mitad y el pago solidariamente a la perjudicada de la cantidad de 52.052,02 euros mas intereses legales en concepto de responsabilidad civil de cuyo pago sera responsable civil subsidiario Lleida Systems SL haciéndolo en igual sentido la Acusación Particular quien, sin embargo, solicito la imposición a los mismos de la pena de cuatro años de prisión .

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica, la Acusación Particular y las Defensas las elevaron a definitivas pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el 25 de octubre de 2003 Flora concluyó con Isaac , representante de Terrenys Beguda Alta SL, un contrato de compraventa de la parcela sita en Sant Esteve Sesrovires e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Martorell, tomo NUM009 , libro NUM010 de Sant Esteve Sesrovires, folio NUM011 , finca NUM012 , inscripción 1ª por un precio de 226,304,02 mas 36.208,64 euros de IVA del cual hasta el día 15 de junio de 2005 había satisfecho la cantidad de 52.502,52 euros, quedando por pagar la cantidad de 181.043,23 euros que debiera hacerse efectiva mediante subrogación de la hipoteca a gestionar por la entidad vendedora con Bancaja o mediante el pago de dicho importe mas 28. 966,91 euros de IVA a la entrega de la parcela.

En dicho contrato de compraventa se estipulaba entre otros que en caso de incumplimiento de cualquiera de los plazos del pago, la parte vendedora podría optar por resolver el contrato en cuyo caso restituiría a la compradora la cantidad restante de la cantidad por ella pagada hasta el momento de la resolución tras deducir y hacer suya el 50% como cláusula penal.

Llegado el momento en que debía hacerse frente al resto del pago del precio Flora no obtuvo de Bancacaja la subrogación de la hipoteca ni financiación bancaria para hacer frente al pago por lo que ante la perspectiva de perder la mitad de los 52.502,52 euros abonados acudió, junto a su esposo, a la entidad Credit Services, entidad privada dedicada a la gestión y obtención de financiación, siendo atendidos por el empleado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a la vista de la situación bancaria de los conyuges les ofreció la posibilidad de acudir a un inversor privado que con determinadas condiciones y obteniendo determinadas ganancias podría solventarles el problema hasta que su situación bancaria se despejara poniéndoles en contacto con Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Con este y con el fin de no perder la parcela y la cantidad pactada como cláusula penal convinieron llevar a cabo el siguiente negocio jurídico con la finalidad de ganar tiempo para obtener financiación : a) A 2 de febrero de 2006 Santos , a través de la mercantil Lleida Systems SL y previa cesión por parte de Flora de los derechos derivados del contrato de fecha 25 de 0ctubre de con aceptación de la cesión por la vendedora Terrenys Beguda , compró a esta entidad la parcela por la cantidad de 226.304,03 euros mas 36.208,63 euros de IVA,, haciéndose constar que LLeyda Sistems SL había satisfecho previamente a Flora la cantidad, por ella abonada, de 45. 260,80 euros mas 7.241,72 euros de IVA.; b) Con anterioridad a 21 de diciembre de 2005 habían suscrito un contrato en virtud del cual Santos otorgaba a favor de Flora una opción de compra de la parcela hasta el dia 25 de septiembre de 2006, fijándose el precio de la compraventa en la cantidad de 288.018 euros, IVA incluido

Llegado el vencimiento del contrato de opción, Flora no ejercitó su derecho al no haber logrado la financiación requerida. No se ha acreditado fehacientemente que no le fueran abonados por Lleyda Systems los 52.502,52 euros parte del precio de la parcela que había pagado cuando cedió los derechos del contrato a dicha entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1. 5 del CO al no haberse acreditado en Juicio con la fehaciencia necesaria para fundar una condena la concurrencia de los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que sostuvieron acusación contra Cosme y Santos las acusaciones Pública y Particular ..

SEGUNDO.-Con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento y que entiende acreditados , el Tribunal considera preciso exponer del criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa, del que, en consecuencia, parte para la subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ;b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ;d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados 'negocios civiles criminalizados' en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño). De manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la linea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a)Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

CUARTO.- Proyectando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa no ha logrado el Tribunal hallar el mas mínimo principio de prueba de la existencia de un engaño en la conducta de los acusados, conducta ( la engañosa) de la que por cierto ni siquiera han hablado las acusaciones. Efectivamente, se sostiene en el relato fáctico de los escritos de conclusiones elevadas a definitivas que Cosme , empleado o comercial de la mercantil Credit Services y Santos , conjuntamente y con animo común de lucro ilicito, articularon un engaño consistente en hacerle creer a la Sra Flora y su esposo que le conseguirían un crédito (lo que no pensaban hacer) para que pudiera ejercitar la opción de compra pactada, lo que no hicieron quedándose con la finca y no pagándole además la cantidad de 52.502,52 euros, plan del que, desde luego, no existe prueba siquiera indiciaria alguna.

Así es, de la prueba practicada en Juicio se infiere claramente (hasta el punto que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular lo han cuestionado) lo siguiente:

a) Que requerida documentalmente la Sra Flora por la vendedora Terrenos Beguda Alta SL ( tal y como es de ver en los burofax obrantes en autos) a elevar la compraventa a escritura pública y a subrogarse en la hipoteca o abonar el resto del precio de la parcela que había adquirido ( documento nº 1 folios la entidad CAJAMAR no aceptó la subrogación y le negó el crédito, crédito que no logró de ninguna entidad bancaria al estar inserta en un ranking de morosos y tener deudas tributarias con sus correspondientes embargos. Ello, evidentemente, comportaba la imposibilidad de la compradora de abonar el precio y otorgaba virtualidad a la cláusula de resolución del contrato pactada con pérdida del 50% de la cantidad abonada, esto es, la mitad de 52.502,52 euros que en concepto de daños y perjuicios no le reintegraba la parte vendedora.

b) Que ante tal situación, la Sra Flora y su esposo acudieron a una entidad crediticia privada Credit Services SL de la cual Cosme era un comercial (respecto del cual tampoco se ha siquiera intentado probar tuviera facultades decisorias en la mercantil, cobraba un sueldo o a comisión) quien les hizo saber que dada su situación (embargos, etc) no era factible obtener una financiación bancaria, ofreciéndoles la posibilidad de contactar con la que se denomina el recurso a un 'inversor privado', lo que aceptaron e hizo presentándoles a Santos , administrador único de Lleida Systems para mediante una rudimentaria 'ingenieria jurídica' lograr ganar tiempo, poder mientras tanto cancelar los embargos y lograr financiación bancaria para hacerse finalmente con la parcela cuya pérdida era inevitable, financiación que buscaría el acusado Cosme cobrando Credit Services unos honorarios por la gestión (declaración en Juicio)

c) Y así, Flora cedió los derechos del contrato 'al inversor privado' , Santos , quien, aceptada la cesión por la parte vendedora Terrenys Beguda Alta SL 'adquirió' la parcela por el precio pactado en su día del que se hizo cargo subrogandose a través de la mercantil en la hipoteca y suscribiéndose un documento en el que constaba que habían sido satisfechos a la cedente los 52.502, 52 euros que había abonado desde el año 2003. Ello a la vez que se articulaba una opción de compra ('recompra') de la parcela a los nueve meses a favor de Flora por la cantidad de 288.018 euros IVA incluido, de manera que 'el inversor privado' ganaba en nueve meses 25.405, 34 euros que es el diferencial entre el precio acordado ( y pagado a Terrenys Begua Alta) de 262.612.66 euros, si la cedente ejercitaba la opción de compra, lo cual suponían unos intereses que nunca hubiera obtenido en una entidad bancaria.

Pues bien, hasta aquí no se advierte conducta engañosa alguna por parte de Cosme que por lo que se ha acreditado estableció el contacto pactado en los términos acordados ni por parte de Santos pues tal calificativo no puede otorgarse a efectos del delito de estafa que se dice conjuntamente cometieron a los dos únicos hechos que las acusaciones y la testigo/perjudicada y ex esposo describen como posibles ilícitos: el primero, que Cosme al final no les logró el crédito razón por la cual no pudieron ejercitar la opción de compra y el segundo que Santos no le pagó, aun cuando asi se hizo constar en el documento suscrito, los 52.502, 52 euros, todo ello como exponente de un tortuoso plan destinado a quedarse con la parcela, pagando, claro es, un precio el acusado Santos menor al real por no abonar a la Sra Flora los 52.502, 52 euros.

Pero es que además de que no logramos vislumbrar donde se halla y en que consiste el engaño típico, lo que es absolutamente indiscutible es que no fue la promesa de obtención de un crédito ni la posibilidad de una opción de compra ( es decir, la articulación de un pseudo fraude en el que todos ganaban en cierto modo semejante a lo que antaño se conocia como compraventa a carta de gracia) lo que determinó por error el ínico acto de disposición que llevó a cabo la Sra Flora , que no es otro que ceder los derechos del contrato al acusado Santos , pues desde luego no dispuso entonces de los 52.502,52 euros que como parte del precio habia pagado por lo que el simple hecho de solicitar como responsabilidad civil el pago de dicha cantidad y no la nulidad del contrato de cesión de derechos que es lo que en lógica juridica debiera haber hecho, evidencia el escaso rigor jurídico con el que se ha construido una estafa que, por inexistente, ni siquiera se ha intentado probar mas allá de unos documentos que nadie ha cuestionado y las declaraciones ambiguas y renuentes de la Acusación Particular y el que fuera su esposo.

QUINTO.- Pero es mas, aun respetando la tesis de las acusaciones de que los acusados cometieron estafa 'lucrandose en la cantidad de 52.502,52 euros (construcción que la Sala no comparte por lo que hemos dicho) dos son las razones jurídicas que conducen igualmente a la absolución:

1º) Es cierto que quien ejercita la Acusación Particular niega haber recibido la cantidad que sin embargo admite haberle sido satisfecha en el documento firmado a 2 de febrero de 2006 en el que cedió al acusado Santos los derechos del contrato y que, a diferencia de lo que sucede con la cantidad abonada en su día a Terrenys Beguda Alta (folio 14) no aporta acreditación alguna de haber recibido los 52.502,52 euros pero cierto es también que no consta reclamación alguna , siquiera extrajudicial, de la misma hasta la interposición de la denuncia, es decir una vez perdida la opción de (re) compra por no haber obtenido la financiación, extremo harto extraño cuando - y tampoco se cuestiona- la estrategia era 'limpiar' las deudas y levantar los embargos a efectos de aparecer patrimonialmente 'limpios' a efectos bancarios y poder asi acceder a un crédito con el que ejercitar la opción de compra para lo cual los 52.502,52 euros resultaban necesarios, versión que sostuvieron los acusados quienes declararon uno ( Cosme ) que el crédito no pudo lograrse en el tiempo que medio entre la cesión y la opción de compra porque no eran solventes y el otro ( Santos ) que el dinero se le pagó en efectivo ( lo cual es también lógico si tenian embargos) pero no lo destinaron a levantar los embargos y saldar las deudas, aportando copia del Libro diario en el que constan unos apuntes que se relacionan con Terrenys Beguda Alta, pago parcial 48.000 euros fechado a 22 de febrero de 2006 y otro asiento de cierrre fechado a 31 de diciembre de 2006 de 4.502.52,,apuntes que no han sido tachados de falsedad, cantidad que suma exactamente la que se dice 'estafada' (52.502,52), lo cual cuanto menos es suficiente para generar una duda razonable que impidiendo formar la convicción sobre el extremo sostenido por las acusaciones ( que los acusados se quedaron con los 52.502.52 euros pertenecientes a la Sra Flora ) otorga virtualidad al principio procesal in dubio pro reo y al mandato de absolución que conlleva.

2º) Absolución que lo sería por insuficiencia de prueba de cargo si la acusación lo hubiera sido por apropiación indebida conducta que, de haberse acreditado, sería la que habrían cometido los acusados ( o por lo menos el acusado Santos ) en cuanto en el pacto negocial contraído con la Sra Flora en virtud del cual se le cedian los derechos del contrato de compraventa se reconocía que ésta había satisfecho ya una cantidad ( los 52.502, 52 euros) a cuya devolución o entrega venía obligado quien se subrogaba en el contrato de compraventa, pero que debería serlo igualmente en el caso de que las acusaciones hubieran probado que no se le reintegró la cantidad puesto que sostenida acusación por delito de estafa el principio acusatorio impediría la condena al tratarse el delito de estafa y el delito de apropiación indebida de delitos heterogeneos según constante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

SEXTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio

.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Cosme y a Santos del delito de estafa agravada del que venían acusados asi como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, absolución que alcanza a Lleida Systems S.L. llamada a la causa como responsable civil subsidiario.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos