Sentencia Penal Nº 1107/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 327/2012 de 10 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP327/12 -R

Procedimiento Abreviado nº 100/10

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 1107

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a diez de noviembre de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 100/10 , Rollo de Sala nº AP 327/12 sobre delito contra la seguridad del tráfico procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Gaspar representado por el Procurador Sra Palou Bernabé en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia dictada a 21 de junio de 2012 por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación .

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de junio de 2012 y por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 100/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 28 de noviembre de 2012 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Sustenta la parte recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único motivo: la sentencia debe ser parcialmente revocada en cuanto solicitada subsidiariamente en sede de conclusiones definitivas la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el Juez a quo no solo no ha atendido la solicitud de la parte sino que ni siquiera se ha pronunciado sobre tal pedimento en uno u otro sentido.

Sobre la base de los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso solicita en esta alzada la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones es decir aminorando la pena al apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso interpuesto no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho

TERCERO. - La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia sobre la base siguiente: en sede de conclusiones definitivas la Defensa modificó sus conclusiones provisionales introduciendo una calificación subsidiaria consistente en entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas. Dicha solicitud subsidiaria, formalmente formulada en el momento procesal oportuno, no ha obtenido respuesta positiva o negativa en la sentencia en cuyos antecedentes de hecho ni siquiera se recoge la modificación de las conclusiones provisionales en el trámite de definitivas.

Y en verdad le asiste la razón al recurrente en sus alegaciones: el Juez a quo no ha dado respuesta a los pedimentos subsidiariamente efectuados por su Defensa técnica por lo que su omisión vulnera frontalmente el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a obtener un resolución fundada en derecho en el sentido de que de obvia dar respuesta (positiva o negativa) a todos y a cada uno de los pedimentos efectuados por la parte y causa indefensión.

Tal actuación procesal del Juez cristalizada en una 'omisión de pronunciamiento' conduce, en definitiva y precisamente por vulnerar principios y garantias esenciales del proceso, a la nulidad, por lo menos parcial, de la resolución y a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado a din de que la Juez a quo dicte nueva sentencia motivando los extremos antedichos ( articulos 238 y 240 LOPJ ) por lo que la parte yerra cuando, por la via del recurso, pide la revocación de la sentencia ( y no la nulidad) y que el Tribunal llamado a conocer en la segunda instancia se pronuncie por vez primera sobre la concurrencia o no de la circunstancia atenuante alegada, lo que no puede hacer por la propia función de la apelación, del mismo modo que tampoco puede el Tribunal declarar de oficio una nulidad cuando conoce de la misma por la via del recurso y la parte no se lo ha pedido como sucede en este caso ( articulo 240.2 LOPJ ).

Pero aun cuando la parte, que como hemos dicho ha elegido la via procesal equivocada para instar el remedio de la irregularidad procesal de que ha sido objeto, hubiera instado la nulidad, su pretensión de que se subsanara la omisión de pronunciamiento tampoco hubiera podido ser atendida por los siguientes motivos juridicos:

1º) Si bien el camino era tradicionalmente para todos los casos el establecido en los artículos 238 y ss de la LOPJ , es decir, instar por la via del recurso de apelación la nulidad de la sentencia, la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y concretamente en su articulo 161- por la LO13/2009 de 3 de noviembre ha establecido un mecanismo distinto y previo al recurso de apelación destinado precisamente a evitar la segunda instancia en supuestos en los cuales los errores u omisiones pueden ser subsanados por el Juez a quo, mecanismo que es preceptivo y previo a la apelación.

2º) A tal efecto, señala dicho precepto, entre otros extremos, lo siguiente: si se tratare de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal a solicitud escrita de la parte en el plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco dias, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitidoo no haber lugar a completarlo.

Contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución de que se trate, cuyo plazo para interponerse se interrumpirán desde el momento en que se solicite su complemento y, en todo caos, comenzarán a computarse desde el dia siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negare la omisión de pronunciamiento y acordase o denegase remediarla.

No ha cumplido la parte este trámite legal o paso previo preceptivo por lo que habiendo puesto la ley a su alcance el remedio procesal a la vulneración del derecho causante de indefensión que la omisión del jJuez a quo supone, el no haber hecho uso de él conlleva procesalmente que la indefensión que in fine se causa al recurrente solo al mismo, que no ha solicitado la subsanación de la irregularidad procesal, es imputable habida cuenta que el Tribunal llamado a la apelación no puede por la propia naturaleza de la segunda instancia ir mas allá de valorar la corrección jurídica o no de la respuesta que el Juez a quo ha dado a los pedimentos sometidos a su consideración o de declarar la nulidad de una resolución del mismo que adolezca de falta de motivación, vulnere derechos fundamentales u omita algun pronunciamiento, si asi se le solicita en forma y tras el cumplimiento de los tramites legales.

CUARTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra Palou Bernabé en nombre y representación de Gaspar contra la sentencia dictada a 21 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 100/10 debía confirmar y confirmaba dicha sentencia , declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos