Sentencia Penal Nº 1107/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 305/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró. P.Abreviado nº 458/12

Rollo de Apelación nº 305/13-C

SENTENCIA nº 1107

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTIN GARCIA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a tres de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, e apelación el P. Abreviado nº 458/12 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, seguido por el delito de abusos sexuales, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Modesto , representado por la Procuradora Dª Ama Mª Vilanova Siberta, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo 2013 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado nº 458/12, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a

No se acepta el relato de hechos descritos como probados en la sentencia dictada dado que no ha quedado acreditado que el acusado ejecutase actos de contenido sexual con la menor Luis Manuel .

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia revela que como motivo principal del mismo se invoca la existencia de una errónea apreciación de la prueba por la Juzgadora 'a quo' ya que la misma no autorizaba a imputar al acusado D. Modesto la autoría de acto alguno de contenido sexual con su hermanastra, la menor Luis Manuel , que le convirtiese en autor del delito de abusos sexuales por el que fue condenado en el pronunciamiento apelado, habiendo resultado infringido, por indebida aplicación, el artículo 181. 1 , 2 y 4 del C. Penal en relación con su art 180.1 , 3 º y 4º, así como vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el art 24.2 de la CE , postulando a la luz de ello la revocación del veredicto condenatorio y su sustitución por otro en la alzada de signo absolutorio.

SEGUNDO.- El análisis de la prueba practicada obliga a absolver a Modesto del delito de abusos sexuales por el que fue acusado ya que la misma no autoriza a entender acreditado, más allá de toda duda razonable, que el mismo hiciese objeto a la menor Luis Manuel , de 4 años de edad y a la sazón hermanastra suya, de acto alguno de contenido sexual y más en concreto de los que como probados se describen en el factum de la sentencia apelada, consistentes en que dicho acusado, tras meterse la mano en el pantalón y haber comenzado a tocarse los genitales, acercó la cabeza de la menor hacia los mismos mientras se masturbaba, sentando tras ello con ánimo libidinosos a la niña sobre su regazo, de espaldas a él, rozando con sus genitales los pantalones de la menor mientras realizaba movimientos de naturaleza sexual, volviendo a acercar tras ello la cabeza de Luis Manuel hacia sus genitales hasta que terminó de masturbarse, todo ello conforme pasa a razonarse.

TERCERO.- Sin duda que el Juzgador de instancia disfruta de una posición privilegiada respecto del Tribunal de apelación a la hora de valorar las pruebas como consecuencia de las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación gracias al cual el primero preside el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que sus conclusiones fácticas, siempre que tengan apoyo en prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a las garantías procesales y derechos fundamentales, deban ser respetadas en la segunda instancia.

A sensu contrario, si los hechos que el órgano 'a quo' declara probados no cuentan con el refrendo de actividad probatoria desplegada en el plenario, obvio será que el Tribunal de apelación podrá y deberá rectificar en la alzada el pronunciamiento de instancia, debiendo reiterarse algo obvio cuando de decidir si hay base para atribuir responsabilidad criminal a alguien se trata y que no es sino que tal imputación delictiva debe sustentarse en prueba inequívoca o indubitada sobre la culpabilidad (entendida no en sentido jurídico y sí en el coloquial de perpetración del hecho delictivo) del acusado.

Proyectando ello al caso de autos considera el Tribunal que, contrariamente a la conclusión a que llegó la Juzgadora 'a quo', la prueba que se desplegó en el juicio no autoriza a atribuir al acusado Modesto los hechos que como probados se describen en la sentencia apelada.

La visión y consiguiente audición del documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye el acta del juicio oral, (audición sumamente complicada, esencialmente cuando declaró la testigo a la que se va a hacer referencia dado los ruidos que generó el micrófono empleado para que quedara grabado su testimonio) revela que la prueba esencial de la que cabría inferir en su caso un comportamiento delictivo por parte del acusado fue la declaración testifical de Dª Inocencia , persona que desde el interior de su vivienda habría visto al acusado junto con una niña que resultó ser su hermanastra Luis Manuel , de cuatro años, ejecutar determinados actos de los que habría sido víctima esta última. Partiendo de la base de que el acusado, más allá de admitir que en un momento dado la niña se sentó encima de él, acto del que por sí no cabe colegir connotación sexual alguna, negó haber perpetrado los hechos que le atribuyó el M. Fiscal, el resto de testigos que, además de la Sra Inocencia , depusieron en el juicio, poca luz podrían arrojar sobre tales hechos ya que no los presenciaron. Así, los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 intervinieron a raíz de que pasadas unas tres o cuatro horas de los hechos les llamó una hermana de Dª Inocencia , una vez ésta le contó lo que había visto, no dejando de resultar sorprendente que si el acusador público entendía que el testimonio de referencia dado por tales policías autonómicos (que en opinión del Tribunal nunca podría suplir al ofrecido por quien directamente vio los hechos) podía integrar prueba de cargo en la que apoyar la atribución de responsabilidad criminal al acusado, no interesase al propio tiempo la declaración testifical de la mencionada hermana cuando a ésta habría sido la persona que avisó a los agentes y a la que en primer término habría narrado la Sra Inocencia lo que había visto. Por lo que a determinadas declaraciones de peritos prestadas en el juicio oral se refiere, lo que desde luego no puede aceptarse por el Tribunal, pues ello entrañaría un auténtico fraude procesal, es que vía tal declaración se pretendiese introducir manifestaciones supuestamente realizadas a los peritos por la menor Luis Manuel cuando la misma no fue propuesta como testigo para deponer en el juicio oral, ni se visionó siquiera la grabación que contenía su exploración en fase de instrucción, por más que deba decirse que la misma nunca podía suplir la declaración en juicio, no pudiendo dejar de destacarse que si se analiza lo que según la Juzgadora expusieron los peritos, ya médicos forenses, ya psicólogos del EAT Penal, ninguno de ellos expuso que la menor les hubiese relatado acto de contenido sexual de que hubiera sido víctima el día en que sucedieron los hechos que se atribuyen al acusado.

CUARTO.- Llegados al presente punto del razonamiento no queda sino entrar en el análisis de la declaración prestada por la testigo Dª Inocencia , única persona que habría sido testigo de los hechos que pudieran sustentar la atribución de responsabilidad criminal al acusado Sr Modesto .

Pues bien, como muy acertadamente destaca el abogado defensor del acusado en su recurso, el testimonio ofrecido por dicha mujer en el juicio oral dista muy mucho de tener la coherencia, contundencia y claridad que necesariamente será exigible para servir de soporte a la condena de una persona como autor de un delito, máxime cuando tal condena conlleva ineludiblemente el ingreso en centro penitenciario para cumplir una pena de tres años de prisión. La Sra Inocencia vino a exponer en el juicio, en esencia, lo siguiente: 'Vio al acusado y a la niña y se sentaron en el parque, la cogió como la cabeza y se la puso encima (señalando la zona de los genitales). No vio que el acusado se tocara los genitales, no vio que se sacara el pene. Preguntada por el M. Fiscal si no lo vio o no lo recordaba, dijo que lo recordaba perfectamente. Luego la cogió y se la puso de espaldas a él. Hacía movimientos y preguntada qué tipo de movimientos hizo un gesto abriendo los brazos. Se estaba poniendo nerviosa. Preguntada si se estaba poniendo nerviosa porque estuvieran haciendo daño a la menor o le estuvieran haciendo objeto de algún acto de naturaleza sexual, dijo que bien, bien no lo vio. Preguntada por el M. Fiscal porqué ante el Juez de Instrucción dijo que el acusado se sacó el pene, respondió que ella vio que se metía la mano en el pantalón, no sabiendo indicar cuanto tiempo. La niña no lloró ni quiso marcharse ni el acusado hizo nada para evitar que marchase. No vio que pegara a la niña ni le subiera la camiseta'.

De tal declaración resulta inviable colegir que el acusado se metiese la mano en el pantalón comenzando a tocarse los genitales, acercando seguidamente la cabeza de la menor hacia los mismos mientras se masturbaba, como tampoco que tras ello, actuando con ánimo libidinoso, sentase a la niña sobre su regazo, de espaldas a él, rozando con sus genitales los pantalones de la menor mientras realizaba movimientos de naturaleza sexual, volviendo a acercar tras ello la cabeza de Luis Manuel hacia sus genitales hasta que terminó de masturbarse.

Ni la testigo aludió a que el acusado se tocase los genitales, ni desde luego que se masturbase, como tampoco que al sentar a la niña sobre él teniéndola de espaldas, realizase movimientos de naturaleza sexual, volviendo a acercar tras ello la cabeza de Luis Manuel hacia sus genitales hasta que terminó de masturbarse.

Tales conclusiones fácticas no son sino presunciones de la Juzgadora carentes de prueba. El testimonio al que se viene haciendo referencia autoriza a afirmar que, estando sentados, el acusado cogió la cabeza de la menor y la colocó sobre la zona donde se ubican los genitales, más con independencia de que la Sra Inocencia vio los hechos desde el interior de su vivienda, desde un cuarto piso tras unas celosías existentes en la galería, lo que dificultaba sin duda ver con exactitud lo que pasó, pudiendo por consiguiente a nivel de simple hipótesis haberse colocado la cabeza sobre la parte baja del estómago o sobre los muslos, es un hecho incuestionable que el acusado estaba con la ropa puesta, habiendo dicho la testigo que no vio que se sacara el pene. Asimismo, quedó acreditado que el acusado sentó sobre sus piernas a la menor, quedando la misma de espaldas a él, más no existe la menor base para indicar que tras ello hiciese movimientos de naturaleza sexual. El gesto que a tal efecto hizo la Sra Inocencia al ser preguntada sobre qué tipo de gestos hizo el acusado, a lo último que autoriza es a hablar de que los movimientos tuvieron una connotación sexual.

Sin duda que el testimonio de la Sra Inocencia introduce sospechas, si se quiere vehementes, de que el acusado pudo ejecutar algún acto de naturaleza sexual con la menor, más tales sospechas son desde luego insuficientes para afirmar más allá de toda duda razonable que movido por un ánimo libidinoso, hubiese hecho a la niña objeto de abuso sexual.

QUINTO.- Corolario de lo razonado habrá de ser la estimación del recurso y la absolución del acusado, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Vilanova Siberta, en representación de D. Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró en los autos de P.A. nº 458/12, debemos revocar y revocamos la misma y debemos absolver y absolvemos al citado apelante del delito de abusos sexual por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.