Sentencia Penal Nº 1108/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 297/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 297/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

P. A. Nº 756/08

SENTENCIA Nº 1108/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 8 de Octubre de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 756/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo apelante José , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de la inculpada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 18 de Noviembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Por auto de fecha 17 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón (DUD nº 191/068), se le impuso a la acusada José , mayor de edad y sin antecedentes penales, como medida cautelar "la prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros a su hija Emilia , en cualquier lugar donde ésta se encuentre, ya sea su domicilio, centro escolar o cualquier otro que la menor frecuente... y de comunicar con ella por cualquier medio... mientras dure la tramitación de esta causa".

No obstante, a pesar de que la acusada tenía conocimiento de la referida resolución judicial, sobre las 16:00 horas del día 29 de octubre del 2008, acudió a las inmediaciones del Colegio donde sufija menor se encuentra escolarizada, el Colegio "Santiago Ramón y Cajal", sito en la Avda. Cantarranas de la localidad de Alcorcón y, cuando la vio salir, se dirigió a ella, la llamó por su nombre y cuando la niña se volvió le hizo gestos para captar su atención".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a José , como autora de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 22 de Septiembre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la defensa de la recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación que en el presente caso existe una ausencia del elemento subjetivo o intención de quebrantar al medida cautelar adoptada, elemento necesario para poder calificar la conducta de la recurrente como constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, así como vulneración del principio de presunción de inocencia.

La SAP de Burgos de 13 de febrero de 2006 , los describe para el quebrantamiento de una medida cautelar diciendo: "...El artículo 468.1 del Código Penal tipifica el quebrantamiento de medida cautelar.

Son elementos constitutivos de este delito:

1) La existencia de una sentencia que imponga la medida cautelar.

2) El conocimiento de dicha medida por parte del obligado a cumplirla.

3) El incumplimiento de la medida de forma convincente y voluntaria por aquél..."

O como señala la SAP de Córdoba de 7 de julio de 2005 , que analiza un supuesto de quebrantamiento de condena de una pena privativa de libertad, cuando afirma que "...Es sabido que para que se pueda apreciar esta figura delictiva han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción: a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva; b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir el arresto, no integrándose al centro penitenciario para materializarlo; y c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere». En todo caso, es preciso que la pena que se incumple haya empezado a cumplirse, como señala la SAP de Cádiz de 13.4.2004 (JUR 2004200556 ), y para ello no basta con que exista sentencia que la imponga, sino que sea firme, que se liquide, y se notifique al condenado al objeto de que éste sepa cuando efectivamente ha de cumplir, en este caso, la orden de alejamiento...".

Entendemos que no es solo preciso el mero dato formal de la existencia de una resolución judicial que contenga la imposición de una pena o de una medida cautelar, y del dato objetivo del incumplimiento de las mismas, sino que es preciso también, como en cualquier infracción penal, el elemento subjetivo del injusto consistente, no solo en el conocimiento de que se está infringiendo el cumplimiento de una determinada pena o medida cautelar, sino la voluntad o la intención de hacerlo y de hacerlo efectivamente. En el presente caso queda acreditado y sin lugar a dudas que la acusada conocía de la existencia de la medida cautelar que le prohibía acercarse a su hija a una determinada distancia; en segundo lugar, era consciente de que no podía quebrantar dicha resolución judicial, pues el contenido de la misma le quedó patente cuando se le notificó personalmente la orden de alejamiento por parte del Juzgado de Instrucción; en tercer lugar, es posible que su intención fuera la de interesarse simplemente por el estado de su hija, pero siendo consciente de la existencia de una orden de alejamiento, lo lógico es que hubiera adoptado medida elementales para no incurrir en un posible quebrantamiento, solamente con haber acudido al Juzgado de Instrucción, o incluso de comunicarlo a las autoridades policiales , y que esta Sala no duda, y haber solicitado una autorización o que le indicara la forma más idónea de ir a contactar con su hija a la salida del colegio, amén de que es preciso que la orden sea respetada en todos su extremos y para obviar el hecho de que la recurrente no deje de ver a su hija, se han establecido un régimen de visitas al que puede acudir con dicha finalidad, y si lo considera insuficiente, pedir su modificación ante el órgano judicial competente para ello, pero no quebrantar a su voluntad y cuando lo decida, la orden de alejamiento que se dictó contra la acusada. Por lo tanto, entendemos que, a la vista de la prueba practicada por el Juzgado de lo Penal, y que ha sido valorada correctamente por la Juzgadora de instancia, no ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que ha quedado plenamente acreditado que la acusada se acercó a su hija a una distancia menor de la que le permite la orden de alejamiento, sabiendo la acusada de esta prohibición y previsión, y en consecuencia estimamos que concurren todos los elementos necesarios para la existencia del delito previsto en el artículo 468.2 del C. penal , y debe condenarse a la acusada por ello, debiendo mantenerse la sentencia dictada por estimar que es ajustada a derecho con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David Toboso Pizarro en nombre y representación de José , debiendo confirmar la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.