Sentencia Penal Nº 1108/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 21/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Seccion vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado nº. 21/2016

Referencia de procedencia:

JUZGADO DE INTRUCCIÓN Nº 4 EL PRAT DE LLOBREGAT (UPSD)

Diligencias Previas nº 1483/2014

SENTENCIA NÚM. 1108/2016

Ilmos/as Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

Montserrat Arroyo Romagosa

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 21/2016, Procedimiento abreviado nº. 129/2015, procedente del Juzgado de instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito Contra la Salud Pública, contra Abelardo , con Pasaporte italiano nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Alfonso y de Esmeralda , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 Barcelona y contra Casiano con NIE nº. NUM004 , mayor de edad, nacido en Monte Plata (República Dominicana) , hijo de Clemente y de Lidia , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM005 - NUM006 Barcelona.

Han sido partes los acusados: Abelardo y Casiano , representados por Iris María Vega Cantero y Pedro Larios Roura , y defendido por Yeny Ybelka Batista Liranzo y Alejandro Ribó Bonet, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Ilma. Magistrada Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado d'instrucción núm. 4 del Prat de Llobregat con el núm. 1483/2014 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Abelardo y Casiano , como autores responsables conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código. Penal (en adelante CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Abelardo y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP en el acusado Casiano , interesando la imposición al acusado Abelardo la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHENTA Y CINCO MIL EUROS y costas; y al acusado Casiano interesó se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO VEINTISÉIS MIL EUROS y costas.

Interesa asimismo el decomiso de la sustancia intervenida, según los arts. 374 y 127 ambos del CP , en relación con el art. 367 ter de la LECrim .

Interesa que se abone a los acusados el tiempo de prisión provisional cumplido.

Segundo.En trámite de calificación provisional, la defensa de Abelardo solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de cooperación con la justicia del artículo 21.7 del C. penal , procediendo en tal caso imponerle la pena de tres años de prisión.

La defensa de Casiano en el mismo trámite solicito la libre absolución del acusado.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal y la defensa de Casiano elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de Abelardo , modificó la conclusión cuarta solicitando se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica, como muy cualificada, del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.4 del mismo texto legal , solicitando en tal caso la imposición a Abelardo la pena de dos años de prisión.

Se declara probado que el acusado Abelardo , mayor de edad, nacional de la Republica Dominicana, con pasaporte italiano número NUM000 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 12 de noviembre de 2014, sobre las 12.50 horas del día 11 de noviembre de 2014, llegó al aeropuerto del Prat procedente de Santo Domingo y habiendo previamente efectuado escala en Frankfurt, portando como equipaje facturado una maleta con etiqueta de facturación de la compañía Vueling a su nombre. Al traspasar el control de aduna, fue requerido por una agente de la Guardia Civil para que abriera su equipaje, accediendo el acusado y encontrando entre otros enseres, en el interior de la maleta cuatro botes de aseo personal, realizándose comprobación por la agente del contenido de uno de ellos y al aplicar el reactivo de Drogotest, reacciono de forma positiva a la droga cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida a Abelardo en los cuatro botes, una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resulto ser cocaína, con un peso bruto total de 1651 gramos, un peso neto de 1383,7 gramos con una riqueza en base del 46% y una cantidad total de cocaína base de 637 gramos.

A su llegada al Aeropuerto del Prat, el acusado Abelardo debía ponerse en contacto por vía telefónica con Casiano a través del número de teléfono que le había facilitado un hombre apodado ' Cerilla ', que fue el que contactó con Abelardo en Republica Dominicana y le entrego los botes, siendo Casiano el que debía recepcionar la droga en el momento de llegar a España para su distribución a terceros. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado clandestino de venta de dichas sustancias el valor de 42.462 euros.

Tras una ardua investigación de la Guardia Civil, con la colaboración directa y fundamental del acusado Abelardo , se logro la identificación y detención del acusado Casiano , mayor de edad, nacional de la Republica Dominicana, con NIE NUM004 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12/2/2009 de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el procedimiento 87/2007, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión, cumplida el 30 de septiembre de 2012. Casiano se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde 17 de marzo de 2015.

En la diligencia de entrada i registro en el domicilio de Casiano sito en la CALLE000 num. NUM001 NUM005 NUM006 de Barcelona, entre otros efectos fue hallada una hoja manuscrita que consta al folio 458 de las diligencies, en la que se detallan las instrucciones para manipular la pasta base y transformarla en cocaína para el consumo de terceros.

Fundamentos

Primero.- Cuestiones previas.

Por la defensa de Casiano como primera cuestión en el trámite del art. 786. 2 en relación con el art. 785.1 ambos de la LEcrim . se reproduce la petición de las pruebas que habiendo sido solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales le fueron denegadas por el Tribunal en auto de 25 de julio de 2016. Excepciona de la petición la que consta como Documental num. 3 dado que se aquietó a la denegación de la misma en la fase de instrucción. En el mismo trámite, el Tribunal resolvió la inadmisión de las pruebas por los mismos motivos que constan en el auto antes indicado. La propia defensa manifestó que se reproducía la petición por coherencia procesal, dado que tras haber sido solicitadas las pruebas y haber sido denegadas, tenia que mantener en el trámite de cuestiones previas la misma petición. El Ministerio Fiscal en el mismo trámite manifestó que daba por reproducidos los escritos que constan en la causa en que informa en el sentido de que no procede la admisión de las pruebas solicitadas. Respecto a la denegación acordada por el Tribunal, debe mantenerse en los mismos términos y por los mismos motivos que constan, dando íntegramente por reproducidos los motivos y razonamientos que constan en el auto de 25 de julio de 2016, debiendo además poner de relieve que con anterioridad al auto de la Sala que las inadmite, ya el Juez instructor había denegado la práctica de las mismas y tras los correspondientes recursos de reforma y apelación, la sección séptima de la Audiencia Provincial en los numerosos autos que constan en la causa, desestimo todos los recursos de apelación interpuestos y mantuvo el criterio del Juez Instructor. Los motivos de denegación de las pruebas solicitadas, son fundamentalmente, el considerarlas innecesarias, inútiles para la defensa del acusado, irrelevantes e inconcretas en la forma en que han sido propuestas, dándose por tanto los mismos por reproducidos en esta sentencia.

Como segunda cuestión se aportó por la defensa de Casiano los documentos que acreditan la actividad laboral que realiza el acusado en el centro penitenciario y los ingresos que obtiene. Documentos que fueron admitidos por el Tribunal.

Como tercera cuestión previa, se plantea por la defensa de Casiano la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de instrucción en los autos de 14 de noviembre de 2014, 9 de diciembre de 2014, 8 de enero de 2015, 16 de enero de 2015, 16 de febrero de 2015, 5 de marzo de 2015 y 5 de marzo de 2015, por considerar que la primera de las resoluciones que acuerda la interceptación de las comunicaciones (14 de noviembre de 2014) es nula de pleno derecho por cuanto, se realiza sin una previa investigación y no se motiva de modo suficiente que no sea posible investigar los hechos sin adoptar una medida que implica una injerencia grave en la intimidad de una persona, por tanto estima que es predelictual, prospectiva, desproporcionada i carente de motivación suficiente, lo que determina la vulneración del art. 18.3 de la CE . Manteniendo que la nulidad de la primera de las intervenciones telefónicas, determina la de las siguientes y del resto del acerbo probatorio que deriva de ellas de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

La STS de 23 de noviembre de 2010 señala que'La prolija jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de Tribunal Supremo ( SSTS. 8-07-2009 , 29-07-2009 , 30-09- 2009 , 20-10-2009 y, recientemente SSTS. 2 , 11 y 14-06-2010 ) sobre las intervenciones telefónicas, puede concretarse, a los efectos que en este recurso interesan, en los extremos siguientes:

- la autorización para efectuar la intervención debe realizarse en una resolución motivada, expresando las razones que hacen legítima la injerencia; de esa forma podrá controlarse la legitimidad de la medida. El auto deberá reunir los requisitos competenciales y materiales pertinentes, respondiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.

- el juez autorizante deberé comprobar que los hechos, para cuya investigación se solicita la autorización, revisten caracteres de hecho delictivo; el delito deberá ser de suficiente gravedad como para justificar la medida (proporcionalidad); y deberá existir conexión entre el delito investigado y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.

- la inferencia para determinar la existencia de los extremos indicados, deberá basarse en datos objetivos y contrastables. No son suficientes meras sospechas (intervención prospectiva) pero tampoco son necesarios indicios racionales de criminalidad ni mucho menos una justificación fáctica exhaustiva. No se trata de imputar un delito a una persona sino de fundamentar una medida tendente a averiguar y descubrir un delito. Se trata, por lo tanto, de sospechas, suposiciones y conjeturas fundadas en alguna clase de dato objetivo y, por ello, que la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pueda considerarse razonable y fundada. Lo que en algunas sentencias se llama 'buenas razones' o 'fuertes presunciones'.

Las actuaciones policiales deben ser reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales puede realizarse la afirmación de una probabilidad de la existencia de un delito y de la participación en el mismo de una persona concreta. Deben aportar datos concretos resultado de una verdadera investigación.

En la STS 15-05-2010 , con cita de jurisprudencia anterior, se concluía que'lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos'.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y a la vista de los autos dictados por el Juez instructor en las fechas antes indicadas, cuya nulidad postula la defensa de Casiano , debemos en primer lugar afirmar que todos las resoluciones que acuerdan la intervención de las comunicaciones dictadas por el Instructor en esta causa, están extensa y detalladamente motivadas, pudiendo en cada una de ellas apreciar la concurrencia de las razones que justifican la intervención de las comunicaciones y que convierten en legítima la injerencia en la intimidad. La primera intervención telefónica es solicitada por el agentes de la Guardia Civil el día 14 de noviembre de 2014, a raíz de que el acusado Abelardo inmediatamente después de ser detenido el día 11 de noviembre en el aeropuerto del Prat procedente de Republica Dominicana portando en su equipaje cocaína con una peso bruto de 1.651 gramos, manifestó que la citada sustancia la tenia que entregar al llegar a Barcelona a un tal ' Casiano ' al que conocía de haberlo visto al menos en dos ocasiones en su anterior estancia en Barcelona, unos dos meses antes, facilitando a los agentes el número de teléfono al que tenia que llamar para contactar con Casiano para realizar la entrega, además facilitó la descripción física de Casiano y los lugares donde habían contactado las dos ocasiones en que se habían visto. Los datos facilitados por el acusado Abelardo a los agentes fueron ratificados y ampliados en su declaración judicial y constan en la causa, en el mismo oficio de fecha 4 de noviembre de 2014, en que se solicita la intervención del teléfono facilitado por el acusado (folios 91 a 94) las gestiones e investigaciones llevadas a cabo por los agentes de la Guardia Civil desde el día 11 al 14 de noviembre, sin haber obtenido resultados positivos. Por tanto, la Sala estima que la primera solicitud de intervención de las comunicaciones, no se realiza por los agentes de la Guardia Civil, tal como mantiene la defensa de Casiano , sin haber intentado y llevado a cabo primero otras líneas de investigación, sino que era razonable y necesaria, para determinar la identidad de ' Casiano ', extremadamente difícil de conseguir sin indagar en el numero de teléfono al que tenia que llamar Abelardo para contactar con Casiano y hacer la entrega de la droga. La proporcionalidad de la medida es evidente si tenemos en cuenta que ya consta en la causa la existencia de un hecho que reviste los carácter de delito grave, estamos ante un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daños y que esta justo en el límite inferior de lo que seria la cantidad de notoria importancia, siendo por tanto absolutamente proporcionado, razonable y necesario averiguar la identidad y localizar a la persona que iba a recibir la droga para su distribución a terceros. Los indicios o mas bien como dice la STS citada, las sospechas razonables y fundadas de la participación del acusado Casiano en los hechos se evidencian por los datos concretos facilitados por Abelardo tanto a los agentes como en su declaración judicial, datos que son nombre del receptor de la droga, numero de teléfono al que tenia que llamar para contactar con él, descripción del mismo dado que lo conocía de haberlo visto en dos ocasiones, indica los lugares de fiesta que frecuenta, el restaurante donde lo vio una de las veces y el apodo ' Cerilla ' de la persona que le entrego la droga en Santo Domingo y a la que tambien conoció y vio en las dos ocasiones en que estuvo con Casiano . Además debemos añadir que el resultado de las investigaciones que se van realizando a través de las intervenciones de los teléfonos que constan en la causa, sometidas a un control exhaustivo y constante del Juez Instructor, nos llevan paso a paso hasta la persona de Casiano ., que es identificado por Abelardo como el contacto al que tenia que entregar la droga intervenida según las indicaciones que ' Cerilla ' le dio en Santo Domingo..

En conclusión estima la Sala que las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa para la investigación y determinación de la identidad de la persona a la que tenia que ser entregada la droga que le fue ocupada a Abelardo , reúnen todos los requisitos necesarios que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han exigido para su plena validez y legitimidad como prueba de cargo. Sin perjuicio de la plena regularidad de las intervenciones de las comunicaciones acordadas en la causa, debemos poner de relieve que su valoración como prueba de cargo, que se expondrá mas adelante, se limitara a la de valor de corroboración de los hechos que se han declarado como probados, al existir otras pruebas directas del delito imputado y de la participación en el mismo de los acusados.

En el mismo sentido, y declarada la validez y legitimidad de las intervenciones telefónicas, debe mantenerse la plena validez y legitimidad de las diligencias de entrada y registro realizadas en el domicilio familiar de Casiano sito en la CALLE000 num. NUM001 NUM005 NUM006 , en el Bar Lotus de la calle La Jota num. 148 y en el Bar Paraíso de la calle Pardo num. 59 local 5 todos ellos de Barcelona, todas ellas acordadas por auto de fecha 13 de marzo de 2015 en el que se detallan de forma prolija los motivos que llevan a la realización de los mismos, así como las razones que los justifican, todo ello tras la identificación del acusado Casiano como la persona a la que iba destinada la sustancia estupefaciente intervenida a Abelardo en el Aeropuerto del Prat. Debiendo también señalar que los indicados registros tampoco presentan una virtualidad probatoria fundamental y determinante respecto de los hechos que se declaran probados en esta causa, sino que tienen más bien el carácter de elementos de corroboración periférica.

Segundo.Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño previsto y penado en el art. 368 del C. penal . De la prueba practicada en el acto del juicio oral, se acredita que el acusado Abelardo cuando llego al Aeropuerto del Prat en un vuelo procedente de Republica Dominicana, alrededor de las 12.50 horas del día 11 de noviembre de 2014, le fueron ocupados en su equipaje cuatro botes de aseo que contenían una sustancia que una vez analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, resulto ser cocaína con un peso bruto de 1651 gramos y un peso neto de 1383,7 gramos y una riqueza base del 46%, siendo la cantidad total de cocaína base 637 gramos, dicha sustancia el acusado tenia que entregarla a Casiano que era la persona encargada de su distribución en territorio español. El acusado Abelardo , reconoce la ocupación de la sustancia estupefaciente que dice le fue entregada en Republica Dominicana por un individuo apodado ' Cerilla ' al que había conocido en su anterior estancia en Barcelona unos dos meses atrás, el cual le facilito el numero de teléfono NUM007 y le indico que al llegar a Barcelona llamara a este numero para localizar a Casiano apodado ' Pelos ', persona a la que ya conocía por haberla visto al menos en dos ocasiones en su anterior estancia en Barcelona, y al que tenia que entregar los botes que contenían la droga y a cambio Casiano le daria 5.000 euros.

Tercero.Del delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño, del art. 368 del C. penal son responsables en concepto de autores directos del art. 28 del C. penal , los acusados Abelardo i Casiano .

El acusado Abelardo ha reconocido desde el momento en que fue detenido. en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral que portaba la droga que le fue intervenida en el momento de llegar a España, habiendo mostrado desde el inicio de las investigaciones una especial predisposición a colaborar con los agentes de la Guardia Civil facilitando datos de la persona que tenia que recibir la droga en Barcelona, diciendo de forma inmediata que su nombre era ' Casiano ', que lo conocía físicamente (lo había visto en dos ocasiones unos dos meses antes), que lo podía identificar, aportando sus características físicas, facilitando el numero de teléfono a través del que tenia que contactar con él y añadiendo que frecuentaba un local de diversión denominado 'Brisa' ,

El acusado Casiano , niega su participación en los hechos, manifiesta que no conoce a Abelardo , que no lo ha visto nunca, también dice no conocer a nadie apodado ' Cerilla ' y que no era la persona que tenia que recibir el envió de la droga. De la prueba practicada en el acto del juicio, estima el Tribunal acreditada la participación del acusado Casiano en el delito contra la salud publica que se le imputa y concretando más su participación, se acredita que era la persona encargada de recibir la de droga que Abelardo trasladó desde Santo Domingo para ser distribuida en Barcelona. La convicción del Tribunal en cuanto a la participación material y directa del acusado Casiano en el delito contra la salud pública viene en primer lugar determinada por las declaraciones prestadas por el coacusado Abelardo y por todos los datos que durante la investigación facilita para su identificación y localización y por los elementos de corroboración periférica que resultan del contenido de las intervenciones telefónicas y de los registros, del domicilio de Casiano fundamentalmente.

La STS de 26 de abril de 2011 establece en relación al valor probatoria de las declaraciones del coacusado que'En efecto, como dijimos en nuestras Sentencias números 1040/2010 de 11 de noviembre , 1169/2010 de 25 de noviembre , 489/2009 de 14 de mayo y la 593/2008 de 14 de octubre : 'En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......'

En el presente supuesto, partiendo de la jurisprudencia expuesta, debemos en primer lugar afirmar la plena validez de las declaraciones prestadas por Abelardo , así como la credibilidad de las mismas. Sus declaraciones han sido persistentes, coincidentes, reiteradas, sin quiebra en cuanto a su coherencia interna, no apreciándose ningún tipo de animadversión y han sido prestadas en todo caso con la asistencia de letrado y cumpliendo todas las formalidades legales y garantías procesales. Desde el momento de su detención manifestó de forma espontánea que 'la persona que le ofreció la oportunidad de llevar la droga desde Santo Domingo a Barcelona la conoce como ' Cerilla ', venezolano y con móvil número NUM008 . Que una vez en Barcelona, tenía que ponerse en contacto con un dominicano que vive en Barcelona, que se llama Casiano y su teléfono esta grabado en su móvil con el sobrenombre del ' Pelos ' con número NUM007 '. En su declaración policial con asistencia de su letrado, ratifica su manifestación espontánea y amplia su declaración con algunos datos más respecto a Casiano (folio23) y en su declaración judicial (folios 70 y 71) mantiene íntegramente su anteriores manifestaciones, añadiendo que tenia que recibir de Casiano 5.000 euros en el momento de la entrega de la droga, que podría reconocer Casiano , que lo ha visto en dos ocasiones en Barcelona, una en un restaurante de nombre 'platinio' cree que esta en Gran Vía y otra en un lugar cercano al restaurante y después fueron a la Discoteca 'Brisa' que frecuenta habitualmente Casiano , añade que circula en un ciclomotor. Sus declaraciones sumariales han sido ratificadas íntegramente en el acto del juicio sin apreciarse variaciones en las mismas. Además declaró que había reconocido a Casiano la tercera vez que los agentes de la Guardia Civil fueron a prisión para mostrarle unas fotografías, en las dos ocasiones anteriores no reconoció a ninguno de los que formaban la composición como la persona a la que tenia que entregar la droga y que conocía como Casiano . Ratifico el reconocimiento en rueda realizado en el Juzgado (folio 483), en el que reconoció a Casiano como la persona a la que tenia que entregar la droga. También manifestó en el acto del juicio que cuando los agentes de la Guardia Civil fueron a prisión a mostrarle unas fotografías y no reconoció a Casiano entre ellos, les dijo, que tenia información facilitada por otro preso, que sabia quien era Casiano de nacionalidad dominicana, que le dijo que era la persona que tenia el Bar Lotus y que le dijo además que los envíos de droga se hacían en su casa. A raíz de estas informaciones, los agentes localizaron el Bar Lotus que estaba cerrado por cuestiones administrativas, pero por informaciones facilitadas por la Guardia Urbana de Barcelona que tenia datos del local por un expediente sancionador, obtuvieron los datos necesarios para localizar a Casiano y obtener su número de teléfono, que fue intervenido por el Juez Instructor y cuyo resultado será examinado mas adelante. Tras esta localización fue cuando Abelardo reconoció en rueda judicial a Casiano , tal como se ha indicado con anterioridad. Finalmente, en orden a la credibilidad de las manifestaciones del coacusado Abelardo , además de lo expuesto, debemos hacer referencia a la declaración prestada en el acto del juicio oral por el testigo de la defensa Basilio , que pretendió que Abelardo no decía la verdad en lo que declaraba respecto de Casiano . Así, manifestó conocer a ambos acusados por haber coincidido con ellos, con Abelardo en el centro penitenciario de la Modelo y con Casiano en el centro penitenciario de Brians 1. El testigo indica que Abelardo le explico el motivo por el que estaba preso y que le dijo que había reconocido a Casiano como la persona a la que tenia que entregar la droga, pero que en realidad no lo conocía de nada, dice que le dio una nota con los teléfonos de una tal Leonor , Cerilla y del hermano de Abelardo , para que al salir contactara con ellos. Que Abelardo le dijo que para quitarse él de enmedio había implicado a Casiano . Que más adelante conoció a Casiano en Brians 1 y tras oír una conversación de este con otra persona, vio que se trataba de la persona a la que implicaba Abelardo y que le había dicho que no tenía nada que ver. Dicha declaración realizada con la pretensión de restar credibilidad a lo declarado por Abelardo , sólo en relación a la participación e identificación de Casiano , carece de toda lógica, coherencia y no tiene ninguna credibilidad, existe un dato revelador de que la declaración del testigo se aparta absolutamente de la verdad. Abelardo en su primera manifestación espontánea ante la Guardia Civil, hace referencia a una persona de nombre ' Casiano ', facilita un número de teléfono que si bien no da resultado positivo, se debe a que, cuando Casiano es consciente de que algo ha ocurrido con el transporte de la droga, y sabe que Cerilla ha facilitado su teléfono a Abelardo , no olvidemos con tarjeta prepago a nombre de otras personas, deja de utilizar la línea (consta a los folios 116 a 120 que no se contesta ninguna llamada desde el 15/11/2014) y utiliza otro tarjeta con otro número. Finalmente, Abelardo reconoce en fotografía y después en la diligencia de reconocimiento en rueda, sólo por su aspecto físico, a Casiano , persona cuyo nombre coincide con el que facilito de inicio. En conclusión, ninguna credibilidad le merece al Tribunal la declaración del testigo Basilio , cuya presunta falsedad será examinada en esta resolución, y por tanto no resta ninguna credibilidad a las manifestaciones de Abelardo .

Finalmente, en orden al tercer elemento que señala la sentencia del TS antes citada para dar valor probatorio a la declaración del coacusado, debemos examinar lo que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) denomina la consistencia como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. La misma STS (26.4.2011 ) indica que'La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b) externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado..... . La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada. Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........'

En el presente caso, los elementos que corroboran las declaraciones de Abelardo , en cuanto a que el coacusado Casiano era el receptor de la droga que transportaba y que esta iba destinada al tráfico, para otorgarles la consistencia necesaria como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia son los siguientes:

1. Es notorio que el camino de la investigación policial para identificar a la persona de nombre ' Casiano ' como receptor de la droga, se inicia tras la detención de Abelardo y se judicializa con la petición de la interceptación de las comunicaciones de los teléfonos e IMEI que constan en autos, evidenciándose que poco a poco y relacionando las informaciones obtenidas tanto en las intervenciones telefónicas como por fuentes externas, se llega a la identificación de Casiano , reconocido físicamente por Abelardo como la persona a la que conoce como Casiano (no conoce su identidad en el momento de los reconocimientos) y a la que tenia que entregar la droga. No olvidemos que con anterioridad al reconocimiento de Casiano , los agentes de la Guardia Civil mostraron a Abelardo otras composiciones de fotografías, entre las que había personas identificadas a través de las intervenciones telefónicas, que no fueron reconocidas por Abelardo .

2. Cuando se indica que ' Casiano ' de nacionalidad Dominicana, puede ser la persona que regenta el Bar Lotus (además resulta que también tiene otro bar de nombre Paraíso), se obtiene a través de la Guardia Urbana de Barcelona la identidad de la persona encargada del mismo, resultando ser Casiano , del que se facilita el numero de teléfono NUM009 , que coincide con el numero indicado por el mismo coacusado y que fue intervenido por auto de fecha 16 de enero de 2015. De dicha intervención, resultan numerosas conversaciones claramente incriminatorias en orden a la actividad de tráfico de drogas realizada por Casiano . En concreto y como muestra de ellas, resulta que, Casiano mantiene dos conversaciones el día 2 de febrero de 2015 con Aurelio (sobrino de Casiano ) que ha comparecido como testigo en el acto del juicio y solo reconoce una conversación, a las 16.00 horas, dice que estaba en Santo Domingo y que llamo a su tío, en la primera de las conversaciones en la que entre otras cosas le dice 'usted sabe que tenemos que darle las cositas esas', después dice que 'los negocios van mal' y finalmente 'esa muchacha va a llevarle 100', intentado en el acto del juicio dar explicaciones inverosímiles diciendo que hablaban de 100 euros para pagar una botella de licor que había consumido en Barcelona. En la conversación del mismos día a las 20.25 horas, Casiano dice 'tu me dijiste que me iba a traer esto la chica' también habla de 'me van a mandar una vaina de Colombia palli abajo y yo quiero tener alguien importante allí.... si pero una vaina durísima...', más adelante le dice Casiano 'que tu no vas a tener que ir a ningún sitio, en tu casa', 'van a ir a tu casa y el envío lo hago yo.' En fecha 9/2/2015 a las 7.27 horas, Casiano conversa con una tal Erasmo y le dice 'acércate con la mitad y ven mas preparado por si acaso vale? '... 'pero ven enseguida que lo están esperando', Otra llamada a Casiano de una tal Sara el 22/2/2015 en la que esta le dice 'prepárame un servicio' y Casiano contesta 'vale'. Conversación del día 12/3/2015 Casiano habla con Illo, este le dice 'me dijiste que tenias algo bueno', 'a partir de medio, puedes?' 'me han pedido medio gramo' Casiano contesta 'Ah bueno, pero no me hables así directo' Casiano le dice repetidamente que se acerque, luego le dice donde esta y cuando llega le dice que ya baja. Al día siguiente Illo vuelve a llamar a Casiano le pregunta si esta en el Paraíso, Casiano dice que si, le pregunta si tiene algo y Casiano contesta que si, Illo le dice que ahora bajara. Dicha línea telefónica que el acusado reconoce como suya, contiene otras conversaciones muy similares a las que se han detallado con las mismas personas e incluso otras que no han sido identificadas. El acusado Casiano en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal, no pudo dar ninguna explicación razonable acerca del significado de las conversaciones que constan intervenidas y transcritas en la causa. La tarjeta prepago de la línea está a nombre de una persona de nacionalidad india, Bibiana , cuya existencia real se desconoce.

3. En la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Casiano fue hallada una hoja manuscrita que consta al folio 458 en la que se detalla como debe ser tratada la pasta base para transformarla en cocaína para la venta, nota respecto de la que el acusado niega su autoria, pero en realidad lo determinante no es la autoria del manuscrito, sino la tenencia de la nota para su utilización.

Sigue la sentencia del TS de 24 de abril de 2011 señalando que'Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008 , la declaración del coimputado, en cuanto prueba 'sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal'( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes«las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.'

A partir de lo expuesto en cuanto a la valoración como prueba de cargo de la declaración del coacusado y de los elementos de corroboración detallados, debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida que acredita la participación directa de Casiano en el delito de trafico de drogas objeto de esta causa, siendo su cometido la recepción de la droga que le fue ocupada a Abelardo y su distribución a terceros en la forma que resulta de numerosas conversaciones telefónicas intervenidas y que han sido trascritas, respecto de las que el acusado no ha negado su autenticidad.

Cuarto.La defensa de Abelardo , solicita que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica como muy calificada de confesión tardía o colaboración en la investigación del 21.4 en relación con el art. 21.7 del C. P . De la prueba practicada en el acto del juicio oral y más concretamente de las manifestaciones de los testigos agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación, resulta que el acusado Abelardo , facilitó datos para identificar a la persona que tenia que recibir la droga y de la persona que le contrató para realizar el viaje, colaboración que no se limito a una simple manifestación, sino que se prolongó en el tiempo facilitando más datos que obtuvo de otras personas, acerca de la actividad de Casiano , hasta que le identificó físicamente. Dicha colaboración ha sido calificada por los testigos como muy determinante y fundamental, afirmando que sin ella no se hubiera identificado al destinatario de la droga.

La STS 17de marzo de 2016 en relación a la atenuante analógica de colaboración señala que' El fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 )'.

Apreciado la Sala a la vista de las reiteradas manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación, en relación a la colaboración que prestó desde el inicio el acusado Abelardo , procede apreciar la circunstancia atenuante analógica de colaboración en los términos que establece la jurisprudencia aludida y por tanto lo será únicamente como atenuante simple.

Concurre en el acusado Casiano la circunstancia agravante de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12/2/2009 de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el procedimiento 87/2007, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión, cumplida el 30 de septiembre de 2012, sin que hayan transcurrido los plazos que establece el art. 136 para su cancelación.

Se alega por la defensa de Casiano , la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica simple de consumo de sustancias estupefacientes o bien por vía analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 del C.P . El acusado Casiano en el acto del juicio manifestó ser un consumidor ocasional de cocaína, hizo referencia a un consumo de fines de semana. Se practicó prueba pericial a instancias de su defensa, manifestando el perito que ratificaba su informe obrante an autos, que el acusado era un consumidor esporádico y controlado de droga. Respecto a la prueba de pelo del acusado, realizada en mayo de 2015, sólo acredita el consumo del mes anterior, pero no más. Señala la STS de 22 de noviembre de 2005 que'No olvidemos, por otro lado, que la simple condición de drogadicto no es suficiente para alumbrar la atenuación, sino que es necesario que además se dé una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo'añadiendo mas adelante que'La naturaleza del delito, cuya consumación se prolonga en el tiempo, es poco apta para justificar, en este caso, un condicionamiento de la libertad hasta el punto de verse abocado el afectado a la imperiosa necesidad de traficar con droga para consumir una parte de ella. En el presente supuesto, no estamos en presencia de una persona con una adicción importante, según el mismo manifiesta y resulta del informe pericial, y ello aún cuando en el registro de su domicilio fueron halladas dos papelinas contenido una pequeña cantidad de cocaína 0,195 grs. y una bolsa conteniendo restos de la misma sustancia estupefaciente, tenencia que puede ser indicativa de un consumo leve o bien de que era para destinar a terceras personas, pero en cualquier caso, esta simple tenencia no aporta elementos de convicción al tribunal ni respecto a sudestino a terceros, ni respecto a que su poseedor posea una grave adicción alconsumo.En segundo lugar, esta afectación por el consumo de drogas, se compagina mal con delitos como el que se enjuicia en esta causa, pues la actividad desarrollada por el acusado no puede venir condicionada por una posible adicción al consumo de tóxicos. En consecuencia, estima la sala que no procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante pretendida.

Quinto.En cuanto a la pena a imponer a Abelardo por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño del art. 368 del C. penal , apreciándose la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración fundamental en la investigación, de conformidad con lo establecido en el art. 66. 1 del CP , debemos partir de la pena del delito del art. 368 del CP aplicada en su mitad inferior, de tres a cuatro años y seis meses, imponiéndola el Tribunal en el mínimo, por estimar que la colaboración del acusado en la investigación de los hechos y descubrimiento del destinatario de la droga, lo que ha evitado su distribución a terceros, ha de ser considerada fundamental y determinante, tal como han manifestado los agentes de la Guardia Civil, y ello pese a que la sustancia intervenida, si bien no es tributaria de la agravación de notoria importancia por no alcanzar la cantidad de 750 gramos, se encuentra muy cerca de dicha cantidad y por tanto, sin la concurrencia de las circunstancias descritas, determinaría la imposición de una pena superior. En cuanto a la pena de multa, con el mismo criterio, se fija en la cantidad de 42.462 euros, y no constando en el escrito de conclusiones elevado a definitivo por el Ministerio Fiscal petición alguna de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa que solicita, siendo que dicha responsabilidad personal subsidiaria es pena legal de conformidad con lo establecido en el art. 53 del CP , procede imponerla en un sólo día.

En cuanto al acusado Casiano , siendo autor de un delito del art. 368 del C.Penal , apreciándose la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, debemos partir de la pena en su mitad superior de 4 años y seis meses a 6 años de prisión, y atendiendo a que la droga intervenida de la que era destinatario para su distribución a terceros, ascendía a la cantidad de 637 gramos de cocaína pura, cantidad muy próxima a los 750 gramos a partir de los que es de aplicación la agravación de notoria importancia, con una exasperación penológica muy importante, estima el tribunal que debe ser impuesta a Casiano , que además ya había sido condenado por otro delito idéntico, la pena en su grado máximo, en concreto la pena de seis años de prisión y multa de 126.000 euros. Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida según los arts. 374 y 127 ambos del CP en relación con el art. 367 ter de la LECrim .

Sexto.La valoración que de la prueba testifical ha realizado el Tribunal, en concreto de la declaración del testigo de la defensa Basilio en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, obliga a la deducción de testimonio por el presunto delito de falso testimonio vertido en juicio en favor del acusado. Así, el testigo ha realizado las manifestaciones que se han detallado en el indicado fundamento jurídico, siendo la única finalidad de las mismas, negar la credibilidad de lo manifestado por Abelardo en relación a la participación del coacusado Casiano en los hechos enjuiciados. Como se ha indicado con anterioridad, la circunstancia de que Abelardo le dijera al testigo que solo implicaba a Casiano para 'quitarse el de enmedio' carece de toda lógica, pues la inculpación de Casiano , en ningún caso exonera de responsabilidad a Abelardo . Pero lo que es más importante, la falta de veracidad de lo manifestado por el testigo, la considera el Tribunal partiendo del hecho de que desde el momento de su detención y en una manifestación espontánea, ratificada en todas sus manifestaciones posteriores, Abelardo ya hace referencia a un tal ' Casiano ' como su contacto para entregar la droga, siendo por tanto absolutamente inverosímil que con posterioridad se localizara a la persona que se llama Casiano y que es reconocida físicamente y que es localizada a partir de datos que facilita el mismo Abelardo .

En consecuencia, se acuerda deducir testimonio por el presunto delito de falso testimonio contra Basilio , remitiendo al Juzgado de Guardia testimonio de esta resolución, del acta del juicio que consiste en la grabación de la vista.

Septimo.Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim y art. 123 del CP , se imponen a los acusados Abelardo Y Casiano las costas procesales por mitad e iguales partes.

Fallo

1. Condenamos a Abelardo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de colaboración en la investigación a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS , con un día de privación de libertad en caso de impago, como responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

2. Condenamos a Casiano como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIENTO VEINTISÉIS MIL EUROS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales

3. Procédase al decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.