Sentencia Penal Nº 111/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Rec 3/2003 de 09 de Junio de 2003

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE. D ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

MAGISTRADOS. D. JUAN RAMON BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE Y D. ANTONIO JIMENEZ VELASCO.

JUZGADO : Puente- Genil

P.A nº 100/02

Rollo nº 3/03

S E N T E N C I A Nº 111/03

En la Ciudad de Córdoba a nueve de Junio de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción de Puente- Genil, por el delito de Contra la Salud Pública , contra Carina , con D.N.I. nº NUM000 , de 36 años de edad, hija de Juan Francisco y de Maite natural de San Roque (Cádiz), vecina de Puente Genil (Córdoba) de estado no consta , de profesión no consta , sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que estuvo privada del 31-8 al 17-9-2001 y contra Asunción con D.N.I. nº NUM001 , de 25 años de edad, hija de Juan Francisco y de Maite , natural de San Roque (Cádiz) y vecina de Puente-Genil (Córdoba) con instrucción , con antecedente penales no computables y cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada del 31-8 al 1-9-01, representadas por la Procurador Sra. Amo Triviño y defendidas por el Letrado Sr. Rufo Tejeiro ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN RAMON BERDUGO Y GOMEZ DE LA TORRE.-

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado 405 Comandancia Guardia Civil (Córdoba) puesto principal de Puente-Genil, de fecha 20-8-01 . Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/l988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.l de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra las inculpadas ya circunstanciadas y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación de las encartadas, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de las inculpadas y de su Abogado defensor.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito de Contra la Salud Pública (sustancia que causa grave daño a la salud), comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal, estimando como responsables en concepto de autoras a las dos inculpadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, pidió se les impusiera de la pena de 5 años de prisión, accesorias y 350 euros, con arresto sustitutorio caso de impago a cada una de ellas.-

QUINTO.- La defensa de las acusadas en sus conclusiones definitivas, alegó que solicitaba la libre absolución.-.

SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos : Que en fechas anteriores a agosto 2001, una persona , testigo protegido, identificado como " Chiquito ", adquirió al menos en 6 ocasiones, papelinas de heroína y cocaína, en la vivienda sita en la CALLE000 bloque NUM002 , NUM003 , NUM004 de Puente-Genil, siempre a una mujer de raza gitana, que resultó ser Carina , mayor de edad, y sin antecedentes penales, titular de dicho domicilio.

El día 20.8.2001, dicho testigo compareció en las dependencias del Puesto Principal de la Guardia Civil de Puente Genil, poniendo en conocimiento tales hechos y tras serle exhibidos los diferentes albumnes fotográficos identificó sin ningún genero de dudas a Carina como la persona que en las anteriores ocasiones le había vendido las papelinas de droga (heroína o revuelto con cocaína) e indicando igualmente la vivienda en que tenían lugar tales ventas.

Con motivo de ello y tras las oportunas diligencias llevadas a cabo por el Area de Investigación tendentes a corroborar tal denuncia se solicito y se obtuvo por auto de 30-8-01 el correspondiente mandamiento de entrada y registro del mencionado domicilio.

Personados con tal finalidad el cabo 1º con TIP NUM005 , el Guardia Civil con TIP nº NUM006 pertenecientes al Puesto Principal de Puente-Genil, los Guardias Civiles con TIP NUM007 y NUM008 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial; un agente de la Jefatura de Policía Local nº NUM009 y un agente auxiliar en funciones, así como el cabo 1º con TIP nº NUM010 y Guardia Civil TIP NUM011 , pertenecientes al Servicio Criminologico de la 406 Comandancia de la Guardia Civil de Sevilla, auxiliados con dos perros de drogas, estando presentes la Secretaria Judicial, sobre las 9Ž05, procedieron a llamar a la puerta de dicho domicilio, identificándose como Guardias Civiles.

Como no contestaba nadie, pero si se escuchaban carreras en el interior y voces de "tírala, échale más, no se va", por la fuerza actuante se procedió a forzar la puerta de entrada empleando para ello un mazo, hasta que cedió la misma, pero sin poder entrar aún al interior al existir otra puerta de rejas y metálica.

Una vez forzadas ambas puertas, ya en el interior se comprobó como salía agua del cuarto de baño, flotando por el suelo abundantes billetes hasta un total de 23.000 y en el pasillo dos billetes de 2.000 ptas. y en moneda fraccionaria 235 ptas., encontrándose igualmente en una habitación del fondo una riñonera mojada, con papeles con anotaciones de teléfonos y datos personales, y dinero de billetes por 13.000 ptas. y 535 ptas. en moneda fraccionaria.

Registradas las habitaciones, en distintos lugares se encontraron papel de aluminio, trozos de papel de plata quemados, un cuchillo con la punta quemada que dio positivo a heroína, bolsas de plástico recortadas en circulos, cuchillas de afeitar impregnadas de sustancia blanca, que dio positivo a heroína y cocaína, plato con trozos de papel aluminio y restos de ceniza, así como un espejo de mano con restos de sustancia blanca.

En el momento del registro junto con Enriqueta se encontraba en la vivienda su hermana Asunción , mayor de edad y con antecedentes penales por robo no computables en la presente causa, a quien al ser cacheada se le ocuparon ocultas en el sujetador 14.000 ptas. en dos billetes de 5.000 y dos de 2.000 y en un monedero con un total de 35.910 ptas., no constando su convivencia habitual en dicho domicilio.

Al iniciarse el registro, el agente de la Guardia Civil TIP NUM012 , que se había quedado en el exterior de la vivienda ejerciendo funciones de vigilancia observó como desde las ventanas del cuarto de baño se arrojó un paquete que contenía 25 bolsitas con 0Ž85 gramos de cocaína con pureza de 82Ž72 % y 14 bolsitas con 1Ž3 gramos de cocaína , 6Ž68 % pureza, y heroína, 18Ž26 % pureza, valorado todo en 142 euros sustancias que Carina pensaba destinar a su venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Dada la invocación del derecho a la presunción de inocencia realizada por la defensa de las acusadas, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por nuestro T.C. ( ss. 134/91, 90/92, 253/93, 46/96) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indeclinablemente sobre el proceso penal :

Así en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las ss. T.C. 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación , igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparara el juicio, art. 299 L.E. Criminal, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa ( ss. T.C. 101/85, 137/88,101/90).

En tercer lugar la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como lo atinente a la participación que en él tuvo en el acusado ( T.C. s. 138/92) es decir, como precisar las ss. T.C. 76/94 y 6-2-95 el derecho ala presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes " que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia antes de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatoria no solo valen las pruebas directas ( testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, art. 1253 cc, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

SEGUNDO .- Expuestas estas consideraciones previas los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso primero, dado que la cocaína y heroína se encuentran incluidas en la Lista I de la Convención de Estupefacientes de 30-3-61, ratificado por España, mediante Instrumento de 3-2-66, y han sido siempre consideradas por la Jurisprudencia de una manera uniforme como sustancias que dañan gravemente a la salud ( ss. 8-3-85, 16-2-88, 29-1-88, 18-3-99).

En efecto, respecto de esta figura delictiva tiene declarado el T.S. 3-1-0-2002 que consiste en conductas de cambio, elaboración tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas y que requiere : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas instancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE) y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, son con la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuenta el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en la conductas antedichas.

Respecto al elemento objetivo de la tenencia, la negativa de las imputadas a admitir que las 25 bolsitas blancas con 0Ž85 gramos de cocaína y 14 bolsitas más con 1Ž33 gramos de cocaína y heroína, ocupadas en el atestado policial, provenían de su vivienda, es acorde con el legitimo derecho de defensa que les asista, pero en modo alguno desvirtuar las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM006 instructor del mismo en el sentido de que dichas bolsitas fueron arrojadas desde el interior de la vivienda.

Es cierto que el agente de la Guardia Civil que en concreto observó este hecho no compareció al juicio oral, pero ello, no conlleva que el hallazgo de la droga no pueda entenderse acreditado.

En efecto, se ha dicho que los atestados de la Policía (art. 297 L.E. Criminal) tienen genérico valor de denuncia por lo que en si mismos no se erigen en medio, sino en objeto de prueba, por lo que los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral, a través de auténticos medios probatorios. A la policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que la realidad le encomienda el art. 126 CE es la facultad investigadora. Ahora bien, junto a esta ultima también se habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitución, a asumir una función aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282 y 292 L.E. Criminal) así como a acreditarse preexistencia mediante los pertinentes acto de constancia. El T.C. otorga valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que, como pueden ser la aprehensión del cuerpo, de los efectos o instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas o cualquier objeto , se limitan a reflejar determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa.

TERCERO .- A mayor abundamiento la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo, siempre que los actos de tráfico esten acreditados por otra prueba ( ss. T.S. 30-9-88 y 6-3-90). La posesión que origina la consumación del delito de trafico de droga , dice la s. T.S. 20-12-02, no precisa de la material o fisica tenencia de la sustancia (ss. 7-1-99, 5-3-01, 24-1-02). Y en el caso enjuiciado la comisión del delito por parte de Carina no se fundamenta, propiamente, en la posesión de esa droga intervenida con destino al tráfico, sino en actos de tráfico ya efectivamente consumados en relación al testigo protegido.

Es decir en el supuesto actual consta acreditando , a través de una prueba testifical directa, la realización de actos concretos de tráfico, por lo que la condena no se fundamenta exclusivamente, en la inferencia acerca del destino que iba a darse a la droga ocupada, sino fundamentalmente en las acciones previas de tráfico efectivamente realizadas, sin perjuicio de que declaraciones acreditadas también permiten concluir que el resto de la droga poseída por la acusada estaba racionalmente destinada a continuar con dichas operaciones interrumpidas por la intervención policial ( s. T.S. 10-11-2000).

Criterio avalado por : Primero la falta de acreditamiento de la propia dependencia al consumo de drogas por parte de Carina , quien en su declaración inicial ante el Juez instructor ( folios 84 y 85) manifestó no ser consumidora, pues obviamente quien no sea consumidor tendrá la droga para transmitirla, dado que en la vida real nadie posee sino para consumirla o difundirla - la referencia a que la droga era de un tal " Ángel Jesús " sin más datos identificativo carece de cualquier refrendo probatorio.

Segundo la intervención en el domicilio de objetos como papeles con anotaciones de teléfonos y datos personales, papel de aluminio, trozos de papel de plata quemados, cuchillo con la punta quemada, bolsitas de plástico recortadas en diversos círculos, cuchillas de afeitar impregnadas de sustancia blanca, plato con trozos de papel aluminio y restos de ceniza, espejo de mano con restos de sustancia blanca.

En este sentido la jurisprudencia ha manifestado que constituyen instrumentos auxiliares que pueden llevar a la conclusión de que el poseedor de la droga la posee con ánimo de tráfico, entre otros, cuchillas con restos de droga, papel de plata o envoltorios de plásticos que se utilizan habitualmente para proteger las dosis en que se divide la droga y para facilitar su reparto y venta

anotaciones de personas y cantidades suministradas, pues pueden revelar la existencia de una mínima organización destinada a la comercialización de la droga ( ss. 31-10-88, 27-6-89, 5-7-90, 10-4-92).

Tercero la propia actitud adoptada al producirse la intervención de la Guardia Civil en el registro del domicilio puede también computarse como un indicio : la forma de reaccionar no abriendo la puerta e intentando deshacerse de la droga y el dinero que fue intervenido, puede ser valorado como otro hecho base de la inferencia, dado que tal conducta no esta justificada así el destino de la droga no fuera su distribución a terceras personas.

CUARTO .- Llegados a este punto y en cuanto al argumento básico de la defensa que critica el valor de la declaración del testigo protegido, debemos señalar previamente que como exponen las ss. T.S. 3-3- y 19-7-99, la Ley de Protección de testigos y Peritos en causas criminales, L.O. 19/94 de 2-3-12, tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se recogen en su exposición de motivos, en el tratado Internacional referido a la Convención contra la tortura, cuya ratificación por el estado español fue publicada en el B.O.E. de 9-11-87 y que su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas " para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado".

Con esto antecedentes, la L.O. 19/94 tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la administración de justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la Autoridad Judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados. Ciertamente esta protección viene limitada por la Ley hasta el juicio oral, pues entonces habrá de ser desvelada la identidad del testigo protegido para garantizar el derecho de defensa del acusado pues " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial , enemiga (del acusado) o indigna de crédito ( s. TEDH de 19-12- 90 en el "caso Delta") . Así lo reconoce también la doctrina del T.S. s. 16-3-98, que señala que "la protección del testigo que dispone para ciertos casos la L.O. 19/94 no afecta en modo alguno a los derechos procesales del acusado que emanan del art. 24 CE y del art. 6.3 de C.E.O.H., y como establece el art. 2 de la mencionada L.O. 19/1994 (ss. T.S. 19-10- y 14-12-2000). Ahora bien en el supuesto que nos ocupa si bien tal revelación de la identidad no se produjo, no puede tener acogida en supuesto menoscabo para la defensa del acusado el desconocimiento de tal identidad pues ello fue debido, única y exclusivamente a su propia defensa por su inactividad y en modo alguno al órgano judicial; dado que la L.O. 19/94 prevé en su art. 4.3 que " si cualquiera de las partes solicitara motivadamente en los escritos de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado procedente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, deberá facilitar el nombre y apellido de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en la presente Ley". Pero el hecho cierto es que la defensa ha permanecido inactiva a este respecto por lo que no puede entender producida vulneración alguna del derecho de defensa.

Siendo así la declaración inicial del testigo protegido ante la Guardia Civil, ratificada a presencia judicial y detallada en el acto del juicio oral, fue clara en el sentido de señalar como una mujer de raza gitana, siempre la misma, le había vendido de forma habitual, seis o siete veces, papelinas mezcla de heroína y cocaína, señalando de forma concreta el lugar y la casa donde tales ventas se producían - aun cuando desconociese el nombre concreto de la calle- e identificando fotográficamente a Carina , como la persona que le había vendido dichas sustancias.

Las criticas que la defensa efectuó a este medio identificativo no pueden tener favorable acogida. Esta cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia ss. T.S. 11-3-98, 4-7-02 en el sentido de que el examen de las colecciones de fotografías de que disponen las comisarias por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales, bien entendido que es una simple y aún necesaria apertura de una línea de investigación y no una autentica diligencia de prueba, por lo que carece de valor probatorio si no va seguida de auténticos actos de prueba respecto a la identificación, indicadora por la jurisprudencia que tal diligencia de exhibición fotográfica no es otra cosa que un punto valido de iniciación de la investigación (s. 22-11-90) en cuanto diligencia policial de investigación que puede servir de base para ulteriores pruebas y cuya practica no vicia por contaminación las restantes diligencias sucesivas . Así las ss. T.S. 18-12-92, 21-6-93, declarar que tal práctica como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una práctica habitual y casi inevitable y una eventual irregularidad en estas diligencias previas de identificación no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el art. 741 L.E. criminal , de ahí que la s. T.S. 5-11-93 precise que dicho reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias Policiales tiene absoluta eficacia cuando el testigo acude al acto del juicio sometiéndose a las preguntas que las partes pueden formularles dando cumplimiento al principio de contradicción y a todos los demás que proscriban toda posibilidad de indefensión, cual ocurrió en el caso enjuiciado en el que el testigo protegido compareció al acto del juicio oral manifestando que es cierto todas sus declaraciones, que ha comprado droga en el domicilio de la acusada y que hizo un reconocimiento fotográfico como Carina , siempre le ha vendido la droga la misma; y si bien no recordaba las fotos que se le exhibieron la testifical del Guardia Civil NUM006 fue clara en este extremo en el sentido de que fueron los albumnes fotográficos de reseñados existentes en dependencias de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial y como el testigo identificó el cliché núm. NUM002 correspondiente a dicha a dicha acusada Carina . Prueba está que aún siendo en parte de referencia, aunque dicho Agente narró lo que personalmente percibió - " auditio propio" - alcanza singular valor por cuanto no viene a sustituir la del testigo directo, sino a complementarla, dado que este si acudió al juicio oral, y como tal si puede ser valorada por la Sala en cuanto confirma lo que aquel testigo manifestó en las dependencias policiales ( ver ss. T.C. 25/94, 303/93, 217/89). Finalmente que dicha diligencia , según el acta de reconocimiento fotográfico, obrante al folio 5, solo durase 5 minutos no implica irregularidad alguna, sino simplemente que dicho testigo solo necesitó ese lapso temporal para reconocer a la acusada sin necesidad de tener que visionar la totalidad de los albumnes fotográficos.

QUINTO .- En base a lo razonado la autoria de Carina debe declararse por haber participado directamente en los actos de tráfico, autoria que no puede predicarse de la otra acusada Asunción .

En efecto hemos de señalar previamente que entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por Tribunal Constitucional, sentencia 131/87, que " el principio de la personalidad de las consecuencias juridico-penales se contiene en el principio de legalidad".

De la vigencia de este principio señala el Tribunal Supremo, e sentencia de 9-5-90, se derivan exigencias para la interpretación de la ley penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta esta descrito en la Ley de manera tan ambigua que o es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos ( tenencia de armas, art. 563 provenientes de delito, art. 298 a) ; y de drogas, art. 368. En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente acceso a los objetos prohibidos, como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido mínima que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contrarias al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósitos de tráfico, previsto en el artículo 368 el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive de otra manera análoga, no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible cuando se la comparte entre cónyuges, o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten suficientemente circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido real posesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catalogo cerrado, no obstante lo cual, exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la autoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser un fundamento valido de la coautoria de la tenencia. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía la exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente ( art. 416 L.E. Crié.) o, incluso, de la prohibición de encubrir ( art. 454 C.P.) que ha dispuesto el legislador , reemplazándole por una autoria fundada en la mera convivencia familiar.-

En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 9/9/90 y 20/10/90, 25/1/, 3/5/, y 18/9/91, la mera convivencia no es suficiente para establecer la coautoría. Siendo importante destacar la de 4/12/91 que revoca otra del Tribunal de Instancia que había estimado que a los esposos les incumbía un deber de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal. Sin embargo, considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, el ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ellos es, entre otras disposiciones el art. 454 del C. Penal, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas. Por tanto, si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge ( o persona a quien se halle ligado de forma estable) bajo la amenaza de una pena criminal. Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero, es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no puedan proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha reseñado la doctrina que ello implicaría aceptar una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. También las sentencias 9/5, 29/12/90 y 20/12/91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer .... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan mas allá de la convivencia familiares para acreditar el ánimo de tráfico; "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento válido por sí sólo para fundar la autora".

En el caso que nos ocupa la respuesta debe ser negativa en relación a Maite . Los únicos indicios existentes para su incriminación son su presencia en el domicilio de su hermana Carina , en el momento del registro policial y la tenencia de 14.000 ptas. ( dos billetes de 5.000 ptas. y dos de 2.000 ptas. ) ocultas en el sujetador y un monedero con un total de 35.910 ptas., pero ni siquiera consta que conviviera de forma habitual en el domicilio de la CALLE000 bloque NUM002 , NUM003 NUM004 y el testigo protegido en ningún momento identificó a la misma como persona que le hubiera vendido droga.

SEXTO .- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO .- Los responsable criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables de delito, procediendo la condena, art. 123 CP a Carina al pago de la mitad de las costas , declarando de oficio la otra mitad.

OCTAVO .- En orden a la necesaria motivación en la imposición de la pena por actuación del principio penologico de la individualización, dadas las circunstancias del caso, la escasa cantidad de droga intervenida, la regla 1ª art. 66, procede imponer la pena de prisión en el grado mínimo , 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , art. 56 C.P.; y en cuanto a la multa, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 372, reglas 2 y 3, art. 53 y art. 52 la de 300 euros con 10 días arresto como responsabilidad personal , caso impago. Se decreta el comiso de las sustancias a las que se dará el destino legal y del dinero intervenido a Carina 50.835 ptas. que quedaran afectas a las responsabilidades de la causa, procediendo a devolver a Asunción las 49.910 ptas. que le fueron ocupadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Asunción del delito Contra la Salud Pública de que venia siendo acusada, dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias se tomaron en su contra, devolviéndosele el dinero intervenido, 299Ž97 euros (49.910 ptas.), con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carina como autora responsable de un delito Contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y 300 euros de multa con arresto de 10 días como responsabilidad penal subsidiaria, a las accesorias de inhabilitación especial de todo cargo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en su mitad.

Se declara el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y quedan afectos a las responsabilidades de la causa los 305,52 euros ( 50.835 ptas.) que le fueron intervenidos.

Termínese con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil de dicha condenada.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, al de la naturaleza del condenado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.