Sentencia Penal Nº 111/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 99/2004 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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SENTENCIA NUM. 111/2005

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, ocho de marzo del año dos mil cinco.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. NICOLASA GARCIA RONCERO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P. Abreviado nº 369/03 procedente del Juzgado de lo Penal nº Siete de esta ciudad, Rollo nº 99 de 2.004, seguido por delito de falsificación documento oficial, estafa y receptación, contra Everardo , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido en Medea (Argelia), el 3 de Enero de 1.971, hijo de Mohamed Ali y de Zoulika, y domiciliado en Calatayud, de estado y de profesión que no constan y sin antecedentes penales; hallándose representado por la Procuradora Sra. Sanz Foix y defendido por el Letrado Sr. Zarza Sánchez; y contra Arturo , con N.I.E. núm. NUM001 , nacido en Cuba, el 16 de septiembre de 1.957, hijo de Heriberto y de Carmen, y domiciliado en Arteixo (La Coruña), de estado y de profesión que no constan y sin antecedentes penales; hallándose representado por la Procuradora Sra. Fernández Gómez y defendido por el Letrado Sr. Diez Quevedo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª NICOLASA GARCIA RONCERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 22 de enero de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Debo condenar v condeno a Everardo como autor responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos anos y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Claudio o en su caso a la entidad que haya asumido la defraudación en el importe de 30,05€; a Jose María o en su caso a la entidad que hubiere asumido la defraudación en la cantidad de 149,11€; a Darío o en su caso a la entidad que haya asumido la defraudación, en la cantidad de 30,05€; a Jose Antonio o en su caso a la entidad que haya asumido la defraudación, en la cantidad de 30,05€ en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a las operaciones efectuadas el 18-5-01, 22-5-01 y 2-7-01 en la estación de servicio Sauca II y a Fernando o, en su caso, a la entidad que haya asumido la defraudación, en la cantidad de 231,57€.- Así mismo debo condenar y condeno a Everardo como autor de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Camila y a la entidad Monsanto en el valor de reparación o sustitución de los respectivos ordenadores de constatarse a su devolución su no funcionamiento, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, con imposición de 2/3 partes de las costas procesales.- Finalmente debo condenar y condeno a Arturo como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a 3€ diarios, lo que hace la cantidad de 270€, con la responsabilidad persona! subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y pago de 1/3 parte de las costas procesales.".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "A) El acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, encargó al también acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que conocía por haber trabajado juntos, la elaboración de un permiso de conducir español a cambio de 60.000 pts. (360,61€), entregándole para dicho fin una fotocopia de su permiso de residencia.- Dicho permiso de conducir, que le iba a ser entregado el 23 de julio de 2.001 por Everardo fue ocupado a éste último por la Policía Judicial, consistiendo en el carnet español núm. NUM002 a nombre de Arturo , expedido en Madrid el día 15 de septiembre de 1998 con validez de los carnets A1 A2, B1, B2, C1 y C2 con núm. de serie NUM003 , siendo el soporte auténtico pero no su contenido.- B) El día 24 de julio de 2.001, fue practicada entrada y registro en el domicilio del acusado Everardo , sito en la C/ DIRECCION000 Bloque NUM004 núm. NUM005 , entresuelo derecho de Calatayud, siéndole ocupado: 1º/ Tres ordenadores portátiles: uno marca Toshiba Tas 206, número de serie 8902715, que había sido sustraído a su propietaria Camila el día 13 de julio de 2.001 en la estación de RENFE de Atocha; otro marca Fujitsu Siemens YETD 025961, cuyo propietario no ha podido ser identificado, y finalmente un tercero marca Dell PPX DRP920J, que había sido sustraído a un empleado de la entidad propietaria, Monsanto, el 15 de julio de, 2.001 en la estación de Chamartín (Madrid).- Dichos ordenadores fueron adquiridos por el acusado por el precio de 70.000 ptas. cada uno, a sabiendas de su ilícita procedencia. 2º/ Dos cartas de identidad de nacionalidad italiana la nº NUM006 en blanco y la carta de identidad a nombre de Fernando en la que el acusado había puesto su fotografía, resultando que los soportes no eran auténticos, así como su contenido, no constando la fecha de realización de tales hechos.- 3º/ Y las siguientes tarjetas de crédito: a/ la tarjeta Check Card núm. NUM007 a nombre de Claudio , sustraída el 22-5-01, que fue utilizada en las siguientes estaciones de servicio: el 2-6-01, 9-6-01, 10-0--01, 13-6-01, 23-6-01, 29-6-01, 2-7-01, 9-7- 01-, 20-7-01, 21-7-01, en la estación de servicio Sauca II, sita en la carretera N-II, Km. 125 (Guadalajara); el 5-10-01 y 16-6-01 en la estación de servicio El Cid sita en la carretera de Huesca, Km. 506 Zaragoza; el 22-6-01 en la Estación de servicio Europa sita en la carretera N-232, Km. 246 (Zaragoza y el 18-7-01 en la estación de servicio P. Cabañas sita en la carretera N-II, Km. 272 (La Almunia de Doña Godina) habiéndose cargado un total de 83.480 pts.- De todo ello únicamente consta que el acusado hiciera uso de la tarjeta en una ocasión, concretamente el en la estación de servicio Europa, cargando un importe de 30,05€.- b/ La tarjeta Barclaycard núm. NUM008 a nombre de Jose María , sustraída el que fue utilizada en las siguientes estaciones de servicios: el día 13-6-01, 23-6-01, 29-06-01, 2-7-01, 9-7-91 en la estación de servicio Sauca II; el 22- 6-01, 27-6-01, 6-7-01 en la estación de servicio Europa y el 27-6-01, 30-6-01, 6-7-01, 9-7-01, 18-7-01 y 20-7-01 en la estación de servicio P. Cabañas, habiéndose cargado un total de 69.476 pts.- De todo ello únicamente consta que el acusado hiciera uso de la tarjeta el 2-7-01 en la estación de servicio Sauca II, el 9-7-01, 18-7-01 y 20-7-01 en la estación de servicio P. Cabañas y el 22-6-01 en la estación de servicio Europa, por un importe de 149,11€.- c/ La tarjeta Ouro Card Banco do Brasil núm. NUM009 a nombre de Darío sustraída el 24-2-01, que fue utilizada en las siguientes estaciones de servicio: el día 2-6-01, 9-6-01, 10-6-01, 13-6-01, 23-6-01, 29-6-01, 2-7-01, 9-7-01, 20-7-01 y 21-7-01 en la estación de servicio Sauca II; el día 19-6-0-1-, 22-6-01 y 30-6-01 en la estación de servicio Europa; el 24-6-01 en la estación de servicio El Cid y el 18-7-01 en la estación P. Cabañas, habiéndose cargado un total de 78.010 pts.- De todo ello únicamente consta acreditado que el acusado fuera quien hiciera uso de la tarjeta en una ocasión, concretamente el 19 de junio de 2.001, en la estación de servicio Europa, por un importe de 30,05€.- d/ Tarjeta Bank of América núm. NUM010 a nombre de Jose Antonio , sustraída 14-5-01 que fue utilizada el día 18-5-01, 22-5-01, 10-6-01, 23-6-01, 29-6-01, 2-7-01 y 9-7-01 en la estación de, servicio Sauca II; el día 20-5-01, 19-6-01 y 27-6-01 en la estación de servicio Europa y el 20-701 en la estación de servicio P. Cabañas, habiéndose cargado un total de 52.369 pts.- De todo ello, únicamente consta acreditado que hiciera uso de la tarjeta el 18-5-01, 22-5-01, 2-7-01, en la estación de servicio Sauca II, el 19-6-01 en la estación de servicio Europa. No consta las cantidades cargadas a la tarjeta en las tres primeras operaciones; sí en la cuarta siendo ascendente a 30,05€.- e/ Tarjeta Allfirst núm. NUM011 a nombre de Gabino , extraviada que no consta utilizada por el acusado.- f/ Tarjeta Fimestic Aurora núm. NUM012 a nombre de Marí Luz , sustraída el 4-2-01, que no consta utilizada por el acusado.- g/ Tarjeta Banamex núm. NUM013 a nombre de Fernando , que fue utilizada el 9-7-01 en la Estación de Servicio Celtina (Cetina-Zaragoza), Sauca II, P. Cabañas, Miguel Servet de Zaragoza, Casablanca, Vía Augusta y Europa, el 10-7-01 v 19-7-01 en la Estación de servicio Sauca II, el 14-7- 01 en la Estación de Servicio Europa, El Cid y Vía Hispanidad (Casablanca), el 16-7-01 y 18-7-01 en la Estación de Servicio P. Cabañas y el 19-7-01 en la Estación de Servicio Ladores, cargándose un total de 85.716 pts.- De todo ello únicamente consta que el acusado quien hiciera uso de la tarjeta, el 16-7-01 en la estación de servicio P. Cabañas, el 9-07-01 en la estación de servicio Celtina, el 9-7-01 en Vía Augusta II, el 14-7-01 en la estación de servicio El Cid, el 9-7-01 en la estación de servicio Europa y el 9 y 14-7-01 en la estación de servicio Casablanca, por un importe total de 231,57€.- h) Tarjeta Credit Lyonnais núm. NUM014 a nombre de Donato , sustraída el 7-7-01, no constando utilizada por el acusado.- i) Tarjeta Premier núm. NUM015 a nombre de Jesús María , no constando utilizada por el acusado.- j) Tarjeta Bancomer núm. NUM016 , sin titular, siendo auténtica el soporte.- Así mismo al acusado le fue ocupada la tarjeta mejicana Bancomer num. NUM017 , que fue utilizada el 9-7-01, el 19-7-01 y el 21-7-01 en la estación de servicio Sauca II el 18-7-01 y el 20-7-01 en la estación de servicio P. Cabañas y el 21-7-01 en la estación de servicio Celtina, habiéndose cargado un total de 25.611 pts.- El acusado pretendió hacer uso de la misma en la estación de servicio de la carretera de Cariñena (término municipal de La Almunia de Doña Gomina) lo que no pudo ser por no ser autorizada la operación.- Las tarjetas mencionadas fueron adquiridas por el acusado con conocimiento de su ilícita procedencia.".

Hechos probados que como tales se aceptan y dan por reproducidos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Everardo alegando en síntesis los motivos que se dirán y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia dictada tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 7 de marzo de 2.005.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se alega, en primer lugar, como motivo del recurso la "interpretación errónea de los artículos aplicados", al considerar que se han aplicado los artículos del delito continuado del articulo 74 del Código Penal, lo que provoca una pena gravísima; entendiendo que al existir un periodo tan dilatado entre los hechos, se rompe uno de los requisitos fundamentales del articulo mencionado; estimando que, por aplicación del articulo 77 del texto legal citado, las infracciones deben ser sancionadas por separado.

SEGUNDO.- En base a lo anterior, se considera necesario, en primer lugar, destacar que, en los apartados de los hechos probados de la sentencia recurrida, aparecen:

En el apartado a), un delito de falsedad en documento oficial; que se encuentra castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses;

En el apartado b)- 3º- a), un delito de falsedad en documento mercantil, castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, y una estafa por importe de 30,05 euros; llevados a cabo el día 22 de junio de 2.001;

En el apartado b)- 3º- b), cuatro delitos de falsedad en documento mercantil, castigados, cada uno de ellos, con la pena ya mencionada, y cuatro estafas por importe de 149,11 euros; llevados a cabo los días 2 de julio de 2.001, 9 de julio de 2.001, 18 de julio de 2.001 y 20 de julio de 2.001, así como el 22 de junio de 2.001;

En el apartado b)- 3º c), un delito de falsedad en documento mercantil, castigado con la pena ya referenciada, y una estafa por importe de 30,05 euros; llevados a cabo el 19 de junio de 2.001;

En el apartado b)- 3º d), cuatro delitos de falsedad en documento mercantil, castigados, cada uno de ellos, con la reiterada pena mencionada, y cuatro estafas, por importe, una de ellas, de 30,05 euros; desconociéndose el importe de las otras tres; llevados a cabo los días 18 y 22 de mayo de 2.001, 2 de julio de 2.001 y 19 de junio de 2.001; y

En el apartado b) - 3º- g), siete delitos de falsedad en documento mercantil y siete estafa, por un importe total de 231,57 euros; llevados a cabo los días 9, 14 y 16 de julio de 2.001.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que, en el presente caso, concurren todos los requisitos o elementos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son necesarios para la existencia de tal figura delictiva; a saber: diversidad o pluralidad de acciones, que se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción, gracias a que el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración acciones fragmentadas..., o aprovechando idéntica ocasión, ...... ocasión semejante, parecida o análoga; homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales (STS 25-06-85 y 06-10-86, entre otras). Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo ha venido a señalar que "los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos; y que los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos pueden ser diversos, si bien se comprende que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vinculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado (STS 17-10-88). Por ello, el motivo alegado por la parte recurrente no puede ser acogido en esta alzada, dada que la valoración jurídica de los hechos efectuada por la juzgadora de instancia, así como la aplicación del articulo 74 del Código Penal, esto es del delito continuado, es conforme a Derecho; estimando, por un lado, que, a la vista de las fechas en las que ocurrieron los hechos, no existe el distanciamiento temporal invocado por la parte recurrente y que el acusado actuó en ejecución de un plan preconcebido; y, por otro lado, que la aplicación de dicho articulo no provoca una pena superior a la resultante de penarse cada una de las infracciones de forma separada; habiendo declarado, reiteradamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en las infracciones contra el patrimonio "hay que partir, para la determinación del tipo aplicable, de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados no supongan más que infracciones que, en su total cuantía no rebasen la suma de 30.000 (actualmente 400 euros) pesetas" (STS 18-06-92)

En otro orden de cosas, y por lo que se refiere a la cuantía total de las defraudaciones cometidas, en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, ya se menciona expresamente que al delito de estafa continuado se le fija la pena teniendo en cuenta el escaso montante obtenido (articulo 74.2 del Código Penal); no aplicándose, a tal delito, la pena en su mitad superior (articulo 74.1 del mismo texto legal).

CUARTO.- Por la parte recurrente se alega, en segundo lugar, "error en la aplicación del derecho, al haber omitido un extremo, que si se acreditó en el juicio, y es el error de hecho invencible del articulo 14.1 del Código Penal"; solicitando la absolución en cuanto al delito de receptación, por entender que falta el requisito del conocimiento pleno de la procedencia robada de los objetos.; y , en este sentido, es preciso destacar que tal conocimiento constituye un hecho psicológico que debe inferirse, al faltar normalmente la prueba directa, por hechos externos, admitidos o demostrados por otros medios de prueba, con los que puede establecerse un nexo causal y lógico. En el presente caso, tal conocimiento se infiere, tal y como se especifica en la sentencia recurrida, por un lado, del precio pagado por los ordenadores, que merece el calificativo de "precio vil"; y, por otro lado, del gran grado de irregularidad de las circunstancias de la compra; destacándose que, en principio, un bar no es el lugar más idóneo para vender ordenadores de segunda. Por todo ello, procede desestimar también, en este particular, el recurso de apelación

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Everardo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2.004, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal núm. Siete de esta capital, y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, son declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.