Sentencia Penal Nº 111/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 12/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 12 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 350 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 23 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 111/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

MAGISTRADA D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a treinta de Marzo de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA, en representación de Manuel , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid dictó sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2006 , por la que se condenaba a Manuel , por un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del Juicio. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Cajamar en la cantidad de 87,09 € por el dinero sustraído.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia y solicitándose la practica de la prueba denegada por el Juzgado de lo Penal. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y a la vista de la petición de prueba realizadas, conforme al art. 791 de la L.E.Crim , se dictó Auto con fecha 14 de febrero de 2007 por el que se acordaba la practica en esta instancia de la prueba solicitada y una vez practicada se celebro la oportuna vista con fecha 28 de marzo de 2007.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia impugnada que la Sala hace suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Manuel apela la sentencia de instancia alegando, infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia y con carácter subsidiario error en la apreciación de la prueba en cuanto a que se debió aplicar la eximente completa o atenuante analógica muy cualificada de drogadicción del art. 20.2 en relación con el 21.1 del C. Penal .

SEGUNDO.- Se impone en la apelación el respeto de los principios de inmediación y contradicción, de modo que no puede revocarse una sentencia sobre la base de una distinta valoración de los testimonios o declaración de los acusados efectuada por el Tribunal "ad quem",pues en lo atinente a la credibilidad de los mismos, la doctrina casacional en relación con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitraridad, etc, ha puesto de relieve que la prueba producida en juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación. De manera que "El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente" (S.T.S, Sala 2ª, núm.1077/2000, de 24 de octubre ). Siendo precisamente la razón de tal exclusión, que las pruebas personales, como la testifical y la confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

Y en la Sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que el Juez "a quo" entiende enervada la presunción de inocencia por llegar a la convicción de que los hechos denunciados están plenamente acreditados valorando tanto las testificales de la directora y empleada de la sucursal, así como de las ruedas de reconocimiento, en la que María Rosa reconoció al acusado sin ningún genero de dudas y con respecto a la que Asunción manifestó que si bien en el reconocimiento fotográfico en la comisaría tuvo alguna duda en el reconocimiento en rueda realizado ante el Juzgado no tuvo duda alguna.

El recurso carece de fundamento pues recurrente se limita a sustituir el criterio y valoración de la prueba hecha por el Juzgado por el suyo propio sin que se aporte dato o prueba alguna que haga llegar a esta Sala a conclusión distinta de la del Juzgador de Instancia, que esta Sala ratifica.

Por otro lado, el T.S. tiene declarado (S. 36/83 EDJ 1983/36 ) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".

En el caso concreto de autos, lo cierto es que el examen de la actividad probatoria realizada en el plenario debe llevar a considerar la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente en aras a desvirtuar el principio constitucional alegado, pues la jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de señalar que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos sin que, por tanto, precise de contradicción alguna.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal , y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso (SSTS 21-X-1996 EDJ 1996/7477, 6-III-1997 EDJ 1997/2127, 13-II-1999 EDJ 1999/244, 5-III-1999 EDJ 1999/962, 20-III-2001 EDJ 2001/7278 y 25-V-2001 EDJ 2001/9270, entre otras ).

No otro es el verdadero sentido de la doctrina jurisprudencial vigente en la materia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que reiteradamente ha admitido la virtualidad de las diligencias de reconocimiento en ruedas practicadas en debida forma en fase sumarial y luego ratificadas en el acto del juicio oral para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2000 y de 7 de julio de 2001 , entre otras muchas.

A la vista de todo lo expuesto anteriormente, la Juez de lo Penal, cuya Sentencia se recurre, valoró correctamente la prueba de reconocimiento judicial unidas en relación con la fotográfica de la Policía y en ambas ocasiones, los perjudicados reconocieron con seguridad al acusado.

Frente a la postura del acusado que manifiesta que las personas que estaban en la rueda de reconocimiento eran muy distintas, el juzgador entiende que dicha diligencia se practico con todas la garantías legales siendo plenamente identificado el acusado en dicha rueda, y además como acertadamente expone el juzgador de instancia se ha de tener en cuenta que la expresada prueba, en ningún momento ha sido impugnada, ni después de celebrarse, ni se alega nada al respecto en las conclusiones de la defensa ni posteriormente en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Se discute igualmente en el recurso la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción de los arts. 20.1 en relación con el 21.2 del C. Penal , por entenderse que el acusado padece una grave politoxicología de al menos 15 años de evolución, la cual ha deteriorado gravemente su estado de salud física y psíquicamente.

En la sentencia recurrida, teniéndose en cuenta todas las pruebas obrantes en autos, que el juzgador de instancia desgrana minuciosamente en el Fundamento jurídico cuarto, entiende que conforme a la exhaustiva jurisprudencia expuesta solo cabe apreciar la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal , teniendo en cuenta que existe una grave adicción a opiáceos del acusado desde los 9 o 10 de edad, y que como manifiesta la perito Begoña Esteban en el acto del juicio, el acusado presenta una larga evolución de adicción a heroína, cocaína, ingesta de alcohol, que dio positivo en el momento de la detención a opiáceos y cocaína; que en la fecha de ocurrir los hechos no estaba en ninguno de los distintos tratamientos a los que se ha sometido y que han resultado infructuosos y teniéndose en cuenta que cuando se producen los hechos si bien se encontraba bajo el síndrome de abstinencia (había consumido dos días antes) y que cuando la citada perito reconoció al acusado él mismo se encontraba coherente, no existiendo alteración de la percepción. Puede ser estimado con la apreciación de tal circunstancia atenuante.

El forense que reconoció al acusado el día de la detención hace constar que no presenta en dicho momento sintomatología aguda o de gravedad, y que el acusado había manifestado que llevaba 3 días sin consumir, y solicitó ansiolíticos que le fueron suministrados.

Por otra parte, la prueba realizada en esta segunda instancia no aporta dato relevante alguno que no constara ya en la causa, salvo que se especifica que desde abril de 2006 solicitó el ingreso en programa de mantenimiento con metadona, en el que se mantiene a la fecha del informe (febrero 2007) y que no se aprecian deficiencias ni secuelas de su consumo.

CUARTO.- La drogadicción tal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992 es una enfermedad, que produce una serie de incidencias en la salud física y psíquica de la persona que la padece, originando trastornos en la capacidad volitiva y cognoscitiva, y entre las adicciones de mayor impacto sobre mecanismos de la voluntad figura el consumo de opiáceos, en el que los espacios entre dos dosis generan una gran ansiedad y estados de agitación que producen reacciones compulsivas que le inducen a proporcionarse una nueva dosis poniendo en marcha los mecanismos para conseguirla.

Para la determinación, ante la situación como la existente en este supuesto, si habrá de aplicarse la eximente completa, eximente incompleta o atenuante analógica según la mayor incidencia; existen entre otros datos fundamentales que puede servir de pauta:

1.- la intensidad de la drogadicción,

2.- cuando se trate de puntuales, no prolongados en el tiempo, el momento en que se produce el hecho en relación con el último consumo, y

3. el tipo de hecho y su relación con la privación, ya que la afectación de la voluntad en estas circunstancias tiene una finalidad concreta: procurarse el tóxico o recursos para adquirirlo.

Ahora bien, como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2006 : "La Sala, a la vista de este cuadro, descarta la sintomatología y se refugia en una afirmación que, por lo menos, no ha podido ser corroborada, ya que, basándose en su "exploración psicopatológica" deduce la normalidad del recurrente y no aprecia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- No resulta lógico ni científicamente admisible asimilar, como se hace en algunas sentencias, la drogadicciçon como un fenómeno equiparable al trastorno mental transitorio, que considera su existencia si concurre cronológicamente con la acción delictiva y desaparecía, sin dejar rastro, volviendo el autor a una normalidad que solo se había visto interrumpida por la acción criminal. Estas tesis chocan con las teorías más modernas de la psiquiatría aunque se mantienen en el Código Penal con matizaciones y cautelas. Sorprende que se haga referencia y se admita un trastorno mental transitorio fraudulento, es decir, provocado por el sujeto, extendiéndolo a los casos de posible negligencia por falta de previsión exigible.

3.- En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado.

En este caso, es evidente que existe que constituye la base para la aplicación de la atenuante que solicita, si bien dado el volumen de la droga ocupada, no excesiva, pero superior a un módico auto- consumo compartido con la venta, por lo que la atenuación de la imputabilidad la aplicaremos por la vía de la analogía prevista en el artículo 21. 6 del Código Penal "

En la presente causa no estamos ante una conducta delictiva que se realiza en estado de intoxicación semiplena por el consumo de drogas efectuado inmediatamente antes de la acción típica que hubiera producido los efectos propios y directos de la ingesta; ni tampoco que el hecho ilícito se haya cometido en estado de un síndrome de abstinencia cuasi absoluto derivado también de un consumo particularizado en un momento dado. Lo que acreditan los distintos informes obrantes en la causa y el propio tratamiento de metadona al que esta sometido el acusado es una «grave adicción» a sustancias tóxicas desarrolladas a lo largo del tiempo que evidentemente ha ocasionado como resultado residual de esa actividad un inevitable deterioro de las facultades intelectivas y -sobre todo- volitivas del sujeto que se traduce en una minoración de la imputabilidad de la persona afectada por esa grave adicción y que encuentra su cobijo legal en la atenuante analógica de drogadicción ( artículo 21.6 del Código Penal ).

En definitiva, entiende esta Sala que no puede estimarse el recurso de apelación y no existen elementos que acrediten la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se alega, debiéndose ratificar la atenuante de drogadicción que se aprecia por la Juez de Instancia, con la única matización de que dicha atenuante no es la simple del art. 21.2 CP que establece el Juez de Instancia sino en relación con el art. 21.6 del C. Penal .(atenuante analógica de drogadicción); matización que, por otro lado en nada afecta al fallo de la Sentencia que ha de confirmarse.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don José Gonzalo Santander Illera, en representación de Manuel , contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral 350/06 , confirmamos íntegramente dicha resolución, matizando únicamente que la atenuante apreciada es la del art. 21.2 en relación con el 21.6 del C. Penal . declarando de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.