Sentencia Penal Nº 111/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 89/2006 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz

MAGISTRADOS:

Don Salvador Alba Mesa

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dos de mayo de dos mil siete

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Araceli Colina Naranjo, actuando en nombre y representación de Constantino , contra la sentencia de fecha dos de febrero de 2006 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 249/2005, que ha dado lugar al rollo de Sala 89/2006, en la que aparecen como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Constantino como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA ya definido, a la pena de OCHO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Asimismo deberá abonar a sus hijos menores las cantidades adeudadas en concepto de pensión alimenticia en la cantidad que se determine en el periodo de ejecución de sentencia..".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de apelación que se plantean en esta alzada: infracción del art. 227 del CP , e infracción del art. 50.5 respecto a la cuota de multa. Comenzando por la primera de tales cuestiones, en realidad lo que parece plantear la parte es un error en la valoración de la prueba respecto de un elemento del tipo penal, el relativo a la voluntariedad del impago, al aducir que se ha debido a su imposibilidad económica. El delito de impago de pensiones, de peligro abstracto, tiene su antecedente en el art. 487 bis del CP de 1973 introducido por la LO 3/1989 , cuyo Preámbulo contemplaba como finalidad del mismo la de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, de lo cuál se hizo eco la STS de 3 de abril de 2001 , bien jurídico protegido que se mantiene latente en el vigente Código penal de 1995 . El propio Alto Tribunal señaló que con la penalización de tal conducta no se pretende criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, lo que conllevaría restaurar la antigua prisión por deudas que prohíbe expresamente el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (SsTS de 29 de julio de 1999 y 13 de febrero de 2001 ), que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme a los arts 10.2 y 96.1 de la C.E ., y de ahí que sólo se entraría en la órbita penal cuando el incumplimiento, como modalidad omisiva que es, derive del hecho de que disponiéndose de medios suficientes para cumplir se incumple, por lo que sólo podrán tenerse en cuenta aquéllas conductas que, adecuándose a la descripción típica, conlleven una voluntad obstinada y rebelde al cumplimiento. Ahora bien, cabe preguntarse qué significación jurídico penal cabe atribuir al que dejare de cumplir porque no le es posible hacerlo, supuesto invocado en esta alzada por la defensa del acusado para excluir su responsabilidad penal, configurando tal conducta como carente de intención de incumplir, esto es, alegando la ausencia de dolo en su forma de proceder. En relación con este aspecto debe reseñarse que la punibilidad de una conducta no sólo se circunscribe a que sea típica y antijurídica, sino que se requiere un segundo juicio de disvalor que aparece constituido por la culpabilidad mediante la cuál se reprocha al sujeto que ha realizado una conducta típica y antijurídica, que pudo comportarse de acuerdo con lo que

dispone el ordenamiento jurídico. Dicho reproche o juicio de culpabilidad precisa, en primer lugar, que el sujeto sea capaz de actuar culpablemente, esto es, capaz de conocer el significado antijurídico de la acción u omisión (elemento intelectivo), y capaz de encaminar su conducta voluntariamente conforme a ese conocimiento (elemento volitivo), lo que configura el juicio de imputabilidad; en segundo lugar, que el sujeto, conociendo la antijuridicidad de su proceder (elemento intelectivo), y decidiendo voluntariamente (elemento volitivo) actuar de tal manera, quiera o acepte el resultado de su conducta (dolo), o al menos que se encontrase en situación de haber previsto tal resultado aún cuando nunca lo quisiese (imprudencia); y en tercer lugar, que le sea exigible un comportamiento distinto al que ha realizado (juicio de reprochabilidad en sentido estricto).

Presupuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que el Juez a quo ha considerado acreditado, conforme a la prueba practicada con inmediación y contradicción, que si el acusado no ha pagado no es porque no haya podido sino porque no ha querido, tan solo cuando el proceso reflexivo seguido por el Juez a quo sea manifiestamente erróneo, absurdo o arbitrario se podrán modificar sus apreciaciones. En tal sentido, y como hasta la saciedad viene manteniendo esta Sala, la segunda instancia se configura, o al menos pretende configurarse, como un nuevo juicio revisorio del celebrado en primera instancia, de modo que el órgano ad quem se encuentre en relación con las pruebas practicadas en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo, lo que no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, en cuanto se trata de motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, así como la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incluyendo el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena, en cuanto en todos estos supuestos se efectúa un análisis por un órgano distinto y superior de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, y de la corrección formal y material del procedimiento y de las garantías y derechos fundamentales en juego, la problemática surge cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem,

del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente, y debe ponerse de relieve, que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento, más se trata de una traslación ficticia en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda la prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación en cuanto quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo que harían materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura como un juicio revisorio en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad revisoria sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados debe basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna, en cuanto solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, no puede por menos que confirmarse los acertados razonamientos del órgano de instancia, que no han quedado desvirtuados en el recurso de apelación. Efectivamente, no debe desconocerse que la pensión alimenticia fue fijada en un convenio regulador, y por tanto asumiendo voluntariamente el acusado la posibilidad de hacer frente a su pago. Partiendo de esta premisa, y además del dato que el Juez a quo pone de manifiesto respecto de que, al menos hasta junio de 2003 , el acusado trabajaba, aunque fuera como autónomo, y por tanto en una fecha muy posterior a la firma del convenio, 11 de diciembre de 2002, y los impagos que comenzaron ya en enero de 2003, el mismo informe de vida laboral que aportó la defensa revela que llevaba desempeñando ese trabajo desde abril de 1999, luego, salvo que el acusado acreditase alguna circunstancia determinante de un cambio brusco de su situación económica después de firmar el convenio en diciembre de 2002, lo que no consta, las más elementales reglas del sentido común imponen como única conclusión razonable que si no pagó es simplemente porque no ha querido, pese a poderlo hacer. Es más, debe valorarse de distinta forma la conducta de quién comienza a pagar y luego deja de hacerlo, de quién prácticamente de un modo instantáneo a la asunción voluntaria de una carga deja de pagar, lo que exige una explicación razonable que no solo no se ha dado en este caso, sino que precisamente el dato de que siguiera trabajando hasta junio de 2003 apunta a su inexistencia. Por lo demás, resulta completamente irrelevante, desde la perspectiva de esa real posibilidad de pago, que el Juez de instancia fije una cuota de multa en cuantía muy próxima a situaciones de insolvencia, ya que, de una parte, mediante tal explicación lo único que hace es sujetarse estrictamente a los parámetros del art. 50.5 del CP , que obliga a tener en cuenta cargas familiares, en cuanto desde luego lo son no solo las pensiones que ha de seguir pagando sino las que adeuda; y por otra parte, lo que resulta obvio es que si la horquilla legal la perfila el art. 50 .4 entre 2 y 400 €, la imposición de 6 € es ciertamente muy baja, bastante próxima a la cuota que se debe imponer a los indigentes, y eso y no otra cosa es lo que manifiesta el juzgador, lo que no implica que esté admitiendo que el acusado lo sea, todo ello sin contar que al mismo se le condena por unos incumplimientos del año 2003, donde su situación económica, como

se ha visto, era otra, en tanto que la fijación de la cuota en sentencia se hace en función de la situación económica que el condenado tenga en la fecha del juicio, quedando con lo dicho ya resuelta, en sentido desestimatorio, el segundo de los motivos alegados por el recurrente.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al condenado (arts. 239 y ss. de la LECrim ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESETIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas , la cuál se confirma en su integridad con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada estando el Ilmo. Sr. Magistrado D. Secundino Alemán Almeida celebrando audiencia pública en el día de la fecha. doy fe.