Sentencia Penal Nº 111/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 304/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00111/2008

Recurso Penal núm. 304/08

Juicio rápido. 48/08

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 111/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 26 de septiembre de dos mil ocho

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Juicio rápido núm. 48/08-; Recurso Penal núm. 304/2008; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra D. Jesús María ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTHER PÉREZ PAVO; y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; por el delito de «Violencia de género.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 31/03/2008 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Jesús María en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como autor/es responsables de un delito de amenazas leves ya definido, a las penas de prisión de ONCE MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el período de TRES AÑOS con prohibición de acercamiento a Constanza , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse por cualquier medio con ella, por tiempo de CINCO AÑOS, con imposición de costas al acusado, a quien ABSUELVO de la imputación de los delitos de malos tratos habituales y continuados de quebrantamiento de condena, de que venía siendo objeto a lo largo de la causa.»

Con motivo de error padecido en la resolución que se impugna recayó con fecha 9 de Abril del corriente Auto aclaratorio de referida sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«Se acuerda rectificar el error existente en la Sentencia dictada en el presente procedimiento declarando que se eliminan de la fundamentación jurídica de la mencionada sentencia dictada, los contenidos en la página cinco de la misma, párrafos segundo a noveno ambos inclusive.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Jesús María ; representado por la procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER PÉREZ PAVO; y defendido por el Letrado D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y DÑA Constanza ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA JOSÉ VELÁZQUEZ GARCÍA; y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS GALLARDO; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 304/2008 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - El recurso interpuesto por quien ha sido condenado como autor de un delito de amenazas leves penado en el artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal , discrepa del fallo al señalar existe posible error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Invoca la vulneración del "derecho fundamental a la igualdad ex artículo 14 CE , lo que vincula con la petición alternativa de elevar cuestión de inconstitucionalidad.

Centrada así la cuestión y sin que la Sala pueda entrar en valoraciones sobre política criminal, el recurso no puede prosperar. El referido art. 171.4 del C. Penal aplicado tipifica la conducta del que de manera leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que este o haya estado ligado a él por análoga relación de afectividad aún sin convivencia. Dicho precepto legal introducido por la mencionada L.O 1/2004 , de medidas de protección integral contra la violencia de género ha elevado a la categoría de delito las amenazas leves dirigidas a las personas mencionadas en el precepto que con anterioridad a dicha reforma eran calificadas como faltas.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tras incidir en numerosas sentencias en los caracteres generales del tipo penal de las amenazas, apuntando que se trata de un delito de simple actividad, eminentemente circunstancial, en el que el núcleo esencial es el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo productor de la natural intimidación en el amenazado (STS 268/99 de 26-2 ) distingue entre la amenaza grave y la leve en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenazara para el bien jurídico protegido, decantándose por la existencia del art. 169 del C. Penal cuando nos encontramos con una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado.

En este sentido la STS 182/99 de 10-2 justifica la amenaza como leve en la clara inexistencia por parte del acusado de la intención de causar el mal con el que amenazaba, y en la falta de persistencia en su idea de amenazar.

En el caso que nos ocupa la expresión proferida por el acusado a través del teléfono móvil "eres una puta, te voy a quitar la vida a ti y a Mike, me voy a hacer de una pipa y te voy a pegar un tiro", contiene todos los elementos del tipo penal discutido, al tratarse del anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible y ello con independencia de la mayor o menor intimidación que produjo en la víctima -que no obstante ha declarado sentir temor al considerarlas creíbles en cuanto el acusado tiene claros, constatables y constatados antecedentes penales por delitos de amenazas y varios por delitos de maltrato familiar contra Constanza - ; o de la inexistencia de intención causar dicho mal ya que precisamente todas las circunstancias referidas por el recurrente determinan que la amenaza se considerara como leve y no grave del art. 169 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por otra parte, debe recordarse que dicho delito se consuma con la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por su autor (STS 832/98 DE 17-6 ), Incidiendo la STS 57/2000 de 27-1 que el dolo del tipo penal de amenazas no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizado y de la forma y momento en que son proferidas....( STS 57-2000 de 27-1 )

De otra parte, la sentencia descarta correctamente la posibilidad de aplicar una circunstancia de atenuación basada en la presunta drogadicción del recurrente.

La Jurisprudencia del T.S. afirma que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, sino que es preciso acreditar el grado de deterioro mental al momento de cometerse la infracción. Y respecto a este extremo nada en absoluto se ha acreditado en autos respecto a que dicha drogadicción o previa ingesta de drogas haya minorado las facultades mentales o intelectivas del recurrente, que, bien puede afirmarse conocía perfectamente lo que hacía y decía.

TERCERO.- El testimonio de la perjudicada sobre la recepción y el tenor de las llamadas telefónicas y del testigo, vecino, sobre la accesibilidad sencilla a la terraza del inmueble donde radica el domicilio de la perjudicada y el hallazgo en la terraza de una mochila dónde aparece etiquetado el nombre y apellados del acusado y conteniendo ropas y objetos personales del mismo, son pruebas de inequívoco valor incriminatorio.

Este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

CUARTO.- Es de rechazar, igualmente, exista vulneración del "derecho fundamental a la igualdad ex artículo 14 CE , sin que por ello proceda elevar cuestión de inconstitucionalidad. Es precisamente la magnitud social del problema de la violencia de género lo que es destacado por el TC para inadmitir una previa cuestión de inconstitucionalidad y legitimar con ello la reforma aprobada porLey 11/2003, de 29 de Septiembre, poniendo de manifiesto el TC el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia de género, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no solo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacífica convivencia doméstica, así como su estrecha conexión con los principios y derechos constitucionales como la dignidad de la persona( art. 10.1 CE ), el derecho a la integridad física y moral( art. 15 CE ), o también, entre otros, la protección a la familia( art. 39 CE ).

El Tribunal Constitucional recientemente ha avalado - Sentencia 100/2008, de 24 de julio de 2008 - la constitucionalidad del artículo 153.1 del Código Penal modificado por la ley de violencia de género y que permite elevar las penas en los casos en los que el varón sea el agresor y la mujer la víctima. La resolución del Pleno del TC obedece a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la titular del Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia respecto al mencionado artículo. La duda de la juez se sustentaba en la posible violación del principio de igualdad ante la ley recogido en el artículo 14 de la Constitución.

La diferencia de trato no es por grupo de personas en función del sexo. Se trata de combatir, con un tratamiento penal diferenciado, un fenómeno criminal cuyas causas son distintas a cualquier otro: el de la violencia de género, cuando ésta se comete en un ámbito de relación -el de la pareja- aprovechando el varón una situación de superioridad que tal relación le proporciona. En palabras del TC: la pena mayor no se explica en el sexo sino en la grave desigualdad que se expresa a través de este tipo de violencia.

QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer al apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la LECrim

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta capital; se confirma la sentencia nº 28/08, dictada el 31 de Marzo de 2008 en el J. Rápido núm. 48/08 , sin expresa imposición de las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 2 de Octubre de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.