Sentencia Penal Nº 111/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 34/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO nº 34/2008

Sumario-Procedimiento Ordinario 2/2008

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 111/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 34/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Plácido , con Pasaporte nº NUM000 , nacido el 9 de enero de 1968, hijo de Eduardo y de Ilda, natural de Maracaibo (Venezuela) y vecino de Estado Aragua (Venezuela), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 22 de octubre de 2007, representado por la Procuradora Doña Raquel Díaz Ureña y defendido por el Letrado Don Manuel Francisco Alonso García, y contra Aurelio , con Pasaporte nº NUM001 , nacido el 3 de julio de 1961, hijo de Felipe y de Isabel, natural de Barquisimeto, Estado Lara (Venezuela) y vecino de dicha localidad, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 22 de octubre de 2007, representado por la Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper y defendido por el Letrado Don Luis Fernando Catalán Rufo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a los mismos de las penas, para cada uno de ellos, de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 558.769,96 euros, pago de las costas procesales causadas y comiso de la droga y el dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Aurelio , en sus conclusiones también definitivas, calificó los hechos como constitutivos del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto se entiende que cada acusado responde individualmente de la sustancia estupefaciente por él transportada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a su defendido la pena de cuatro años de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado Plácido , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

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El día 22 de octubre de 2007 los acusados Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcaron en el Aeropuerto Madrid- Barajas, procedente de Caracas (Venezuela), en el vuelo de la Cia Iberia NUM002 , portando en el interior de su organismo numerosos cuerpos extraños que una vez expulsados resultaron ser 90 bolas que contenían cocaína con un peso neto de 896,3 gramos y una pureza del 63,4% en el caso del acusado Plácido , y 99 bolas que contenían cocaína con un peso neto de 984,8 gramos y una pureza del 60,9% en el caso del acusado Aurelio , que habían ingerido antes de comenzar el viaje y que debía entregar una vez en España a una persona no identificada, percibiendo como remuneración de tal transporte una cantidad de dinero.

La sustancia estupefaciente estaba destinada al tráfico ilícito, a su venta a terceras personas, y hubiera alcanzado un precio al por mayo en dicho mercado ilícito de 67.963,20 euros y 71.729,29 euros respectivamente.

El acusado Plácido era portador de la cantidad de 1.450 euros y el acusado Aurelio era portador de la cantidad de 2.000 euros, destinados a financiar el transporte de la sustancia estupefaciente.

Los acusados permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 22 de octubre de 2007.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículo 368 y 369.6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos los acusados eran portadores y, por tanto, poseedores de la cantidad de cocaína que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que los acusados realizaron la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral los acusados reconocieron que portaban en el interior de su organismo sustancia estupefaciente que les fue entregada en Venezuela por una persona para que la transportaran a España donde debían entregar la misma a una persona no identificada. Era esa persona la que se iba a poner en contacto con los acusados pues estos no la conocían. Las bolas ingeridas por los acusados contenían la sustancia estupefaciente que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo, por lo demás, no acreditado por prueba alguna y negado por los acusados en el acto del juicio oral.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 77 y siguientes de las actuaciones, es cocaína, sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

La cantidad de sustancia aprehendida configura, asimismo, la notoria importancia que como tipo agravado preve el nº 6 del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por la riqueza en sus principios activos que tiene un reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso, pese a que los acusados en el acto del juicio oral manifiestan no conocerse e ignorar que el otro portará en su organismo sustancia estupefaciente, negando que realizaran el viaje y la actividad ilícita juntos, lo cierto es que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las obrantes en autos acreditan que la decisión de los acusados fue conjunta y que ambos participaron en la ejecución de la misma.

En el acto del juicio oral los acusados, que reconocen la actividad ilícita del transporte de sustancia estupefaciente, afirman no conocer al otro acusado, manifestando que residen en lugares distintos de Venezuela y ser distinta la persona que les entregó la sustancia estupefaciente en dicho país, no obstante, el testigo agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM003 , que depuso en el acto del juicio oral, declara que ambos acusados "venían juntos" y así se lo manifestaron los mismos, manifestando estos que venían a pasar unas vacaciones en Madrid, ratifica que ambos acusados venían juntos y conversaban entre ellos, manifiesta el agente que "...los billetes de ambos eran correlativos y luego dijeron que venían aquí de vacaciones...", manifestaciones estas que resultan corroboradas por las primeras declaraciones prestadas por los acusados a presencia judicial y con intervención de Letrado que les asistía y que obran a los folios 24, 25 y 26 de las actuaciones. En ellas al acusado Aurelio tras reconocer que en el interior de su organismo portaba sustancia estupefaciente, manifiesta "...que a su compañero también le dio las bolas la misma persona. Que su compañero tenía en el interior de su organismo 90 bolas...", dato este acreditado por la prueba pericial obrante en autos en la que se hace constar que el acusado Plácido había expulsado 90 bolas que contenían cocaína. Igualmente el acusado Plácido , en la declaración prestada a presencia judicial con intervención del Ministerio Fiscal y de su Abogado defensor y tras reconocer que portaba en el interior de su organismo sustancia estupefaciente, manifiesta "...que fue la misma persona quien le entregó las bolas tanto al declarante como a su compañero. Que las bolas las tenía que entregar en España a la misma persona. Que las recibieron las bolas el mismo día de la misma persona...". Declaraciones estas que fueron ratificadas posteriormente en la declaración indagatoria practicada, obrantes a los folios 115 y 116 de las actuaciones, si bien el acusado Aurelio matiza que "...quiere hacer constar que aparece con un ciudadano que no venía con él...".

Ambos manifestaron en fase de instrucción que por tal actividad percibirían una remuneración económica -6.000 euros, dice Aurelio y 3.000 euros, dice Plácido -. Por otro lado de la documental obrante en autos se acredita que entre los muchos viajes realizados por los acusados, ambos viajaron en la misma fecha -9 de noviembre de 2006- a Lisboa (Portugal) y a Méjico en abril de 2006, igualmente de sus pasaportes se desprende varios viajes realizados por ambos a esta capital, del mismo modo resulta acreditado que los billetes de avión de los acusados tenían una numeración consecutiva y por último, nos encontramos que tanto el número de bolas que contenían cocaína expulsada por los acusados como la pureza de las misma es prácticamente coincidente.

De todo ello se infiere, sin duda alguna, que dichos acusados habían convenido el negocio ilícito, que eran los destinatarios del mismo y, desde luego que conocían absolutamente el contenido de las bolas que transportaban en el interior de su organismo, acreditándose de este modo la concurrencia del dolo o conocimiento de que se acuerda y concluye un negocio ilícito de importación de cocaína a España para distribuirla en este país y por tanto se posee mediatamente la sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito para lucrarse ilícitamente, consumándose, pues, la infracción delictiva que se imputa pues poseyeron la sustancia estupefaciente hasta el preciso momento de la interceptación de la misma por la Policía, trabándose exclusivamente la entrega material a los acusados a quien estaba destinada, cumpliéndose por tanto el tipo de peligro abstracto por el que vienen siendo acusados: la posesión mediata de la cocaína preordenada al tráfico.

Por ello en el presente caso debe tenerse en cuenta la totalidad de la droga trasportada por los dos acusados dada su relación, acreditada como antes hemos dichos por la realización conjunta de otros viajes, y la programación y ejecución conjunta del viaje objeto de autos, por lo que los dos participaron en un solo plan preconcebido y con distribución de funciones, lo que hace responsable a cada uno de ellos de la totalidad de la droga intervenida y al respecto habrá que tener en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo en relación con la coautoría, cuando declara que coautor será aquel que dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción (Sta. Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Lo que ocurre en el caso de autos en que como ya hemos explicado existió decisión conjunta y dominio funcional del hecho por ambos acusados, que determina que la total cuantía de la droga aprehendida a los acusados exceda con mucho el límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para el subtipo agravado que se les imputa.

El delito objeto de autos es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, como antes decíamos, de consumación anticipada, en el que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por ello no caben las formas imperfectas y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 16 de mayo de 2001 y de 22 de mayo de 2003 , entre otras muchas) declara que el tipo penal que nos ocupa es un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, de forma que siempre que, aun sin alcanzarse la detentación material de la droga, se consigue la disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado (Stas. del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 y de 19 de septiembre de 2000 , entre otras), y en el caso de autos los acusados, en tanto poseedores material e inmediatso de la sustancia estupefaciente, teniendo plena disponibilidad de la misma para su venta a terceros, han consumado la acción delictiva, no obstante la aprehensión por Guardia Civil con anterioridad a su efectiva venta, ya que esto último lo que conllevaría sería el agotamiento de la acción delictiva, no su consumación, que como ya hemos dicho, se produce por la posesión de la droga con plena disponibilidad para proceder a su tráfico, que es lo que ocurre en el presente caso en el que es evidente la disponibilidad por los acusados de la cocaína incautada y que transportaban en el interior de su organismo.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados resultan acreditados por la declaración prestada en el acto del juicio oral por los acusados que reconoce que portaban en el interior de su organismo sustancia estupefaciente, por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y por la pericial obrante en autos así como por las demás pruebas documentales obrante en las actuaciones.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Plácido y Aurelio , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradotes del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, dado que como reconocen los acusados no son consumidores de sustancia estupefaciente, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de las penas concretas a imponer, este Tribunal considera proporcionado la imposición a los acusados de la pena de nueve años y un día de prisión, así como las accesorias y multa señaladas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida y la culpabilidad de los acusados.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Plácido y Aurelio , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 558.769,96,- euros, y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado a otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.