Sentencia Penal Nº 111/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 56/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 56/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 412/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE BARCELONA

ACUSADO: Carlos Alberto

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 111/2009

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a trece de febrero del dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 56/2008,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 412/2008 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra el

acusado Carlos Alberto , nacido en Gambia el 1 de enero del año 1962, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta

causa, representado por la Procuradora Dña. Montserrat Zaragonza y defendido por la Letrada Dña. María del Coral Rubio del Pino; y en la que ha sido parte

acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Elena Campo. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio

unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día de ayer con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos Alberto ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, multa de sesenta euros con un día de arresto en caso de impago y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Alternativamente, solicitó que se apreciara la concurrencia de la atenuante de drogadicción y se le impusiera la pena mínima.

Hechos

Se declara probado que sobre las 17 horas del día 17 de enero de 2008 Carlos Alberto , mayor de edad y natural de Gambia, se encontraba en los Jardines "Horts de Sant Pau" de Barcelona y entregó a Luis Manuel una porción de heroína con un peso de 0,125 gramos y una riqueza de 21,5% recibiendo a cambio una suma indeterminada de dinero en efectivo.

Cuando unos agentes de la autoridad procedieron a la detención de Carlos Alberto , éste llevaba consigo otra porción de heroína con un peso de 0.052 gramos y una riqueza del 23,4% y treinta euros en efectivo. Otros agentes de la autoridad intervinieron al comprador la heroína que había adquirido.

Carlos Alberto es toxicómano desde hace varios años, habiendo iniciado con posterioridad a estos hechos un tratamiento de metadona en el CAS de Toxicomanías de la Cruz Roja.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a un tercero.

La declaración testifical de los Agentes de la Policía Municipal que procedieron a la detención del acusado y a la identificación del comprador de la heroína, en especial el contenido de las declaraciones prestadas por los Agentes con carné número NUM000 y NUM001 , que manifestaron haber visto claramente como Carlos Alberto recibía de Luis Manuel una cantidad no determinada de dinero y le entregaba, sacándoselo de la boca, un envoltorio, habiéndose comprobado posteriormente (a través del informe pericial que no ha sido impugnado por la defensa del acusado) que dicho envoltorio contenía heroína, con un peso neto de 0,125 gramos y una riqueza de 21,5%, es prueba de cargo suficiente para acreditar la venta de heroína.

Debe concluirse, a la vista de lo expuesto, que la prueba practicada acredita de modo suficiente la operación de venta realizada por el acusado; y en este punto debe ponerse de manifiesto que las declaraciones de los funcionarios policiales fueron claras y contundentes, sin que exista motivo alguno para dudar de su credibilidad, sin que de las mismas y de la declaración testifical prestada por el mismo comprador ( Luis Manuel ) pueda desprenderse ninguna duda de que fue el acusado el que hizo entrega del envoltorio de heroína tantas veces mencionado.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Alberto por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurre en Carlos Alberto la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal .

El artículo 21.2 Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo la Sentencia de 5 de mayo de 1998 , declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

En el caso que examinamos, el acusado es un consumidor de larga dependencia a sustancias estupefacientes (como se desprende claramente del informe realizado por el CAS de la Cruz Roja incorporado a las actuaciones y de la propia declaración testifical de uno de los agentes de la autoridad que intervino en lo hechos, que manifestó conocer que el acusado era toxicómano) y la conducta enjuiciada se puede incluir en las que la doctrina del Tribunal Supremo aprecia la atenuante de drogodependencia, siendo razonable pensar que su grave dependencia a las drogas aparece como elemento desencadenante de la venta de una pequeña cantidad de heroína, cometiendo el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, traficando con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo.

Así las cosas, procede apreciar la atenuante prevista en el número segundo del artículo 21 del Código Penal , dada la dilatada dependencia a las drogas del acusado y la mínima posesión de drogas para su venta y consumo propio, lo que evidencia que su actuación viene impulsada por la dependencia de los hábitos de consumo y con el fin de satisfacer sus necesidades de ingestión a corto plazo.

CUARTO. Penalidad.- Dada la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la ausencia de otros elementos referidos al propio acusado o a los hechos que justifiquen la imposición de la pena en una extensión superior al mínimo legalmente previsto, es procedente imponer al acusado la pena de tres años de prisión.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que en el mercado ilícito el gramo de heroína se vende a sesenta euros, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

QUINTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Alberto como autor de un delito contra la salud pública, ya definido conforme al Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión; así como al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.