Sentencia Penal Nº 111/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 68/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 11/2008.

ROLLO DE SALA Nº 68/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 17 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

En Madrid, a 10 de Marzo de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 11/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Mariano , de 34 años de edad, hijo de Walter y Dalia, natural de Santa Cruz (Bolivia), y vecino de Aldaia (Valencia), nacido el día 26 de Septiembre de 1974, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de Julio de 2008, representado por el Procurador D. Luis José García Barrenechea y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 9 de Marzo de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.6 del CP , del que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de 13 años de prisión y multa de 800.000 euros, accesorias y costas. Destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales y mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente interesó la aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y miedo insuperable del Art. 20-5º y 6º del C. Penal ; y en su defecto que se apreciasen como incompletas, interesando la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: El procesado Mariano , nacional de Bolivia, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 13:00 horas del día 11 de julio de 2008 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM000 de la compañía TAM, procedente de Sao Paulo (Brasil), portando una maleta facturada a su nombre con etiqueta de facturación coincidente con la adherida a su billete de vuelo, en cuyo interior tenía unos dobles fondos, conteniendo dos envoltorios que contenían una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 4.903 gramos y una pureza de 84,8 %, droga que el procesado pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta. El valor de la droga intervenida es de 188.767,35 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los Art. 368 y 369.1.6º del vigente Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte del procesado.

SEGUNDO.- El procesado ha manifestado que es cierto que en el interior de su maleta apareció una sustancia que resultó ser cocaína, pero que no sabía que llevase droga, aunque lo intuía. Manifestó el procesado que estaba en Bolivia con su mujer e hijo y que al salir mal un negocio se quedó sin dinero para volver a España que es donde viven, y que se vio obligado a traer la maleta porque amenazaron a su familia con matarlos si no hacia el transporte. También indicó que primero volvieron a España su mujer y su hijo y que una vez en Madrid fueron secuestrados hasta comprobar que el procesado realizaba el transporte de la maleta, y que una vez que fue detenido, dejaron en libertad a su mujer e hijo. Y esta versión del procesado ha sido ratificada en su integridad por las manifestaciones de su esposa que declaró en el juicio como testigo.

Pero esta versión del procesado y su mujer no resulta creíble, a juicio de este Tribunal, y ello es así porque nada señaló el procesado cuando llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, ni prestó declaración en la Comisaría de Policía, y nada manifestó ante el Juez de Instrucción, siendo en la declaración indagatoria cuando declaro en el sentido que ha hecho en el acto del juicio. Se ha tratado de justificar el retraso en cambiar la declaración en la necesidad de esperar a que la mujer y el hijo fuesen liberados y estuviesen seguros, pero resulta que el día 13 de Julio la mujer ya estaba libre y fue a verle a la prisión, por lo que pudo dar su versión de los hechos a los dos días de la detención en el aeropuerto. Por lo tanto estamos ante una nueva versión introducida al final del procedimiento.

También resulta sorprendente que unos hechos tan graves no hayan sido denunciados. Se ha tratado de justificar esta cuestión señalando que es sabido que en Bolivia y países del entorno no existe la seguridad y garantías de Europa, por lo que no podía denunciar lo que estaba sucediendo, ya que peligraba la vida de sus familiares. Pero frente a ello debe señalarse que si bien no se le podía exigir al procesado que denunciara los hechos en Bolivia, sí lo pudo hacer nada más llegar a España, y más cuando supuestamente la mujer y el hijo estaban secuestrados en Madrid. A lo expuesto debe añadirse que el procesado lleva viviendo en España ocho años, por lo que es perfectamente conocedor de que aquí existe una mayor seguridad y unas mayores garantías, y que por lo tanto en España se puede denunciar la comisión de un delito tan grave como es una detención ilegal, y el procesado no lo hizo. Es más, considera este Tribunal que el medio más fiable para poner fin a un secuestro es poner los hechos en conocimiento de las fuerzas de seguridad del Estado, y resulta sorprendente que el procesado prefiriese guardar silencio en vez de intentar la liberación de su mujer e hijo por medio de la policía.

Por último debe señalarse que el secuestro que se dice haber sufrido no es creíble, pues resulta que la mujer y el hijo viajan con absoluta libertad desde Bolivia hasta Brasil, lo hace igualmente desde Brasil hasta Madrid, y también de manera voluntaria y libre coge un taxi y se va a Usera hasta el local donde le estaban esperando los supuestos secuestradores, y una vez allí, también de manera voluntaria y libre se entrega a los mismos para que la tengan encerrada en una casa durante una semana. Si algo caracteriza la detención ilegal es la privación de libertad de una persona contra su voluntad, y en el caso de autos parece que es la mujer del procesado la que se entrega voluntariamente a sus secuestradores, lo que no resulta ni lógico ni razonable.

TERCERO.- Expuesto lo anterior y rechazada la versión del acusado y su mujer por no resultar creíble, debe concluirse que, a pesar de las manifestaciones del procesado en el sentido de que no sabía que llevase droga en la maleta, tenía perfecto conocimiento de lo que transportaba, pues las manifestaciones del procesado han quedado desvirtuadas por la prueba procesal de cargo practicada, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio, en la pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida y en la prueba indiciaria, siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así los dos agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio como testigos han acreditado que sobre las 13:00 horas del día 11 de julio de 2008 el procesado llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM000 de la compañía TAM, procedente de Sao Paulo (Brasil), portando una maleta facturada a su nombre con etiqueta de facturación coincidente con la adherida a su billete de vuelo, y al resultar sospechosas las respuestas que daba, procedieron a revisar el equipaje, encontrando unos dobles fondos, conteniendo dos envoltorios que contenían una sustancia que resultó ser cocaína. Los testigos manifestaron que la actitud del procesado fue normal en todo momento.

El informe de la Agencia Española del Medicamento, obrante en la causa, acreditó directamente la clase, pureza y peso de la sustancia ocupada en la maleta del procesado, en los concretos términos que se expresan en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

E informe sobre el valor de la cocaína intervenida, obrante en la causa, acredita el valor que se consigna en el apartado de hechos probados.

Y de lo expuesto sólo cabe deducir que el procesado transportó desde el extranjero a territorio nacional español la cocaína que se indica en los hechos probados de manera consciente y voluntaria y así lo vino a reconocer cuando indicó que lo intuía.

Como se acaba de indicar, el procesado, a pesar de haberlo negado, sabía que llevaba una importante cantidad de droga en su maleta, transporte que realizaba de manera voluntaria, y así se deduce de la prueba practicada. En el presente caso, se ha probado que la droga se encontraba en la maleta del procesado. No consta que la referida maleta presentase signos de manipulación o forzamiento. La maleta fue abierta por el procesado con sus llaves. A lo expuesto debe añadirse que el alto valor de la droga intervenida constituye otro indicio de que el procesado era conocedor de lo que se ocultaba en su maleta, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cuál fuera el mismo. Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que el procesado era conocedor de que en su maleta transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho transporte con voluntad de hacerlo.

Por último debe señalarse que la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, obrante en el sumario, es cocaína, como ya se ha indicado, y además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.6º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera con creces los 750 gramos fijados en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 , como cantidad de notoria importancia.

CUARTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autora, el procesado Mariano , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y se acaba de exponer.

QUINTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se ha interesado la aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y miedo insuperable del Art. 20-5º y 6º del C. Penal , y en su defecto como incompletas. Pretensión que no puede prosperar pues ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 22 diciembre 1983 [RJ 19836721], 10 noviembre 1984 [RJ 19845459], 19 diciembre 1985, 6 mayo 86 [RJ 19862420], 14 junio [RJ 19884918] y 19 diciembre [RJ 19889658] 1988, y las más recientes de 29 noviembre 1999 [RJ 19998609] y 25 abril 2001 [RJ 20012100 ]), y ninguna de las alegaciones de la defensa ha quedado acreditada, pues como se ha indicado en el segundo fundamento jurídico la versión sostenida por el procesado y su mujer, y en la que se basa la aplicación de las dos eximentes, no ha quedado acreditada.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar las penas, la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas a gran escala desde el momento en que se le intervino la importante cantidad 4.903 gramos de cocaína y una pureza de 84,8 %, y esta elevada cantidad de droga que estaba en poder del procesado revela la gravedad de los hechos enjuiciados, y por ello se considera totalmente ajustada y proporcionada a la gravedad del delito cometido una pena de once años de prisión, además de la pena de multa.

Por la Defensa se ha señalado que en sentencia dictada por este Tribunal de 27 de Febrero de 2009 se impuso la pena de once años por un tráfico de drogas de cantidad mucho más elevada, por lo que habría que imponer una penalidad inferior. La pretensión no puede prosperar, pues en la sentencia referida se impuso la pena señalada ya que era la que había solicitado el M. Fiscal, no pudiendo imponerse pena superior por impedirlo el principio acusatorio, cuando la elevada cantidad de droga intervenida hubiera aconsejado una penalidad superior.

SEXTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , por lo que el procesado deberá abonar las costas.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Mariano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de: ONCE AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300.000 EUROS, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.