Sentencia Penal Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 13/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 13/10

Origen: Sumario número 3/10

Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 111/10

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Don CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS (Ponente)

En Madrid, a 2 de diciembre de 2010.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 13/10 seguido por delito contra la salud pública, en el que aparecen como acusados Javier , con pasaporte número NUM000 , natural de Brasil, nacido el 25 de agosto de 1966, hijo de Joaquín y María Ignacia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Aroca Flórez y defendido por el Letrado Don Alejandro José Cóndor Moreno; y Epifanio , con pasaporte número NUM001 , natural de Brasil, nacido el 16 de junio de 1982, hijo de Francisco y Delzita, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Trujillo Castellano y defendido por el Letrado Don Emilio Rodríguez Marqueta; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de de la Guardia Civil de la Compañía Fiscal de Barajas (Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario) de Madrid número 2009-000160-00000663 de fecha 11 de noviembre de 2009, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid , que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.6ª (notoria importancia), ambos del Código penal, y reputando como autores responsables a Javier y a Epifanio , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de ellos de una pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de 102.990 euros y costas del juicio, con decomiso del billete de avión intervenido y destino legal de la droga intervenida.

Las defensas de Javier y de Epifanio en igual trámite, se mostraron disconformes con la acusación y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para el día 26 de noviembre de 2010, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones.

La defensa de Javier modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, y solicitando, como primera alternativa, la apreciación de una atenuante muy cualificada de colaboración del artículo 21.4 del Código penal , con imposición de una pena de cuatro años y medio de prisión. Como segunda alternativa, solicitó la aplicación del artículo 376.1 del Código penal , por colaboración de su defendido, interesando igualmente la pena de cuatro años y medio de prisión.

La defensa de Epifanio modificó sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las mismas, y solicitando, alternativamente, la consideración como cómplice de su defendido, la apreciación de una atenuante muy cualificada de colaboración del artículo 21.4 , y la imposición de una pena de tres años de prisión.

Hechos

Se declara probado que sobre las 11'15 horas del día 11 de noviembre de 2009, Javier , nacido en Brasil, mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de TAM LINHAS AEREAS, S.A. núm. JJ8064, procedente de Sao Paulo (Brasil), portando como equipaje una maleta de color negra, marca FILA, en cuyo interior había un doble fondo en el que se alojaba una plancha que contenía un peso neto de 2.055'2 gramos de cocaína con una pureza del 62'2 %.

Javier se había concertado previamente con Epifanio , nacido en Brasil, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, para hacer el viaje con la referida maleta, y para entregar la maleta a Epifanio en Madrid.

La sustancia intervenida está tasada en su venta al por mayor en 60.495'41 euros y su destino era la distribución a terceras personas.

Javier , por medio de su hermano Luis Andrés , facilitó a la autoridad policial información relativa a la existencia de la persona a la que iba a entregar la maleta, persona que resultó ser Epifanio , lo que facilitó su detención el 13 de noviembre de 2010.

Epifanio facilitó a la autoridad policial información que no permitió la obtención de información alguna relevante a los efectos de la investigación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba el acusado Javier de una importante cantidad de droga, en concreto cocaína con un peso bruto de 2.321'8 gramos, con una pureza del 62'2 %. La droga iba dispuesta en el interior de un doble fondo que se hallaba en el interior de la maleta transportada por Javier para su entrega a Epifanio .

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil con carnets profesionales NUM002 y NUM003 , quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga en el doble fondo de la maleta intervenida a Javier . No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los agentes, que no era sino decir la verdad de lo sucedido.

Javier era portador, y por consiguiente, poseedor de 1.278'33 gramos de cocaína pura, sustancia que iba a entregar a Epifanio , con quien previamente se había concertado para ello. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Aún cuando los acusados hayan negado en el acto del Juicio Oral, conocer el contenido de la maleta que Javier transportaba para Epifanio , la concurrencia de tal elemento subjetivo ha quedado suficientemente acreditada tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas, o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprehensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 julio 1986 , 20 enero y 18 julio 1988 , 3 febrero 1989 , 21 noviembre 1990 , entre otras).

En el supuesto de autos, existen pluralidad de indicios periféricos, interrelacionados entre si y acreditados por prueba de carácter directo, que de forma racional y lógica, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permiten a este Tribunal llegar a la conclusión plasmada en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

Por lo que se refiere a Javier :

Carecen de sentido las declaraciones que viene efectuando respecto al motivo de su viaje a España, la forma en que satisfizo el importe del billete de avión, la contraprestación que habría recibido, las cautelas que habría empleado para asegurarse de que la maleta no contenía ningún objeto ilícito y, finalmente, en relación a que desconocía que transportaba droga.

En cuanto al motivo de su viaje a España, en su declaración policial (folios 14 a 16) declaró que habría regresado a nuestro país, donde habría residido con anterioridad, para recoger unas herramientas de trabajo de un almacén de Alcalá de Henares, para arreglar unos papeles en el colegio donde estuvo matriculada su hija durante curso 2008, y para comprar una lijadora de brazo. A lo anterior añade en su primera declaración judicial (folios 30 y 31) que pretendía también adquirir un generador, si bien a preguntas de su defensa explica que no iba a comprar herramientas, sino a recogerlas, excepto la lijadora cuyo precio sería de 700 euros más IVA. En su declaración indagatoria (folios 185 y 186) se suma la intención de dejar un local que tenía en España con su hermano. Finalmente, en la vista oral explica que la finalidad de venir a España era comprar herramientas. Podemos advertir que en las declaraciones más recientes el procesado no hace referencia alguna al documento que inicialmente dijo venía buscar al antiguo colegio de su hija. Sí mantiene la versión relativa a que pretendía recoger unas herramientas y comprar otras. Ante lo llamativo de tener que costearse un viaje para tal objeto, explica el acusado que se trataría de herramientas caras. A criterio de esta Sala, carece de sentido esa argumentación, así como la relativa a que el hermano de Javier no podía encargarse de enviar las herramientas, ni de adquirir las que necesitaría, máxime cuando toda esa explicación está completamente ayuna de elemento probatorio que la sustente, de alguna prueba que pudiera permitir reputar veraz la afirmación relativa a que resultaría más económico costear el viaje de una persona con un paquete, o varios, que enviar tan sólo esos paquetes, cualquiera que fuera su contenido. Todo ello, teniendo muy en cuenta que no se trata de una persona que no tenga posibilidad de encomendar esa gestión a nadie en nuestro país, cuando su propio hermano reside en la misma localidad, Alcalá de Henares, donde estarían las invocadas herramientas, y debe presumírsele semejantes conocimientos técnicos como para poder adquirir material en nuestro país, pues el testigo Luis Andrés , hermano del procesado, explica que ambos trabajaban juntos antes de que Javier regresara a Brasil.

La versión relativa a la manera en que pagó el viaje desde Brasil varía en su declaración policial (en la que relata que él mismo habría pagado el viaje, que le costó 300 euros), en sus declaraciones judiciales sumariales (en su primera declaración explica que el precio del viaje le sería reembolsado por traer la maleta, en su declaración indagatoria lo niega y explica que el viaje lo abonó él mismo en cuatro plazos y que no es cierto que le fuera a ser reembolsado por traer la maleta) y en el acto del juicio, cuando aporta una versión diferente a las otras tres previamente ofrecidas, al decir que el billete se lo habría regalado un vecino amigo suyo, por valor de 1.700 reales, y que el declarante tan sólo habría pagado las tasas de embarque, por lo que la línea argumental pretendida al respecto deviene extravagante, e inverosímil, sin que las contradicciones que el Ministerio Fiscal pone de manifiesto durante su interrogatorio hayan obtenido explicación convincente alguna por parte del procesado.

La contraprestación que habría recibido por traer la maleta es objeto igualmente de versiones discordantes en sede policial (relata un descuento de 400 reales -122 euros- en el vuelo, que ya le habrían con una tarjeta de crédito), sumarial (en la primera declaración explica que iba a recibir el precio del avión -debemos entender el billete- y 400 reales, en la indagatoria declara expresamente que no se ratifica en lo antes expuesto), y en la vista oral, cuando explica que habría traído la maleta para hacer un favor a Adriano. Al igual que ocurre en cuanto a la manera en que habría pagado el viaje, resulta una versión cambiante, en absoluto convincente, e igualmente inverosímil, sin ofrecer una explicación congruente a las contradicciones que durante el interrogatorio pone de manifiesto el Ministerio Fiscal.

Respecto a las cautelas que Javier habría empleado para asegurarse de que la maleta no contenía ningún objeto ilícito, explica en su declaración policial que le habrían entregado la maleta el mismo día del viaje a las 09'30 horas, que se habría trasladado a su domicilio donde inspeccionó la ropa y las maletas sin ver nada raro, versión que mantiene en su primera declaración judicial, y sustancialmente en la indagatoria cuando explica que va a recoger la maleta sobre las 09'00 horas y que el avión iba a partir a las 10'00 horas. Sin embargo, la documental obrante al folio 20 de las actuaciones permite inferir como más que escaso el tiempo que, según el procesado, habría transcurrido desde el momento en que le habrían entregado la maleta hasta que partiera el avión, pues tras recibir la maleta manifiesta haberse trasladado a su domicilio para inspeccionar su contenido, y luego trasladarse al aeropuerto para cumplimentar los trámites de embarque con la antelación precisa en estos casos, por lo que el margen de tiempo para todo ello resulta escaso, priva al relato de veracidad, e impide dotar de verosimilitud la versión del procesado Javier . A ello se añade el documento que su defensa desea que esta Sala tenga presente (folios 193 a 195), cuya traducción jurada, aportada por la parte, contiene irregularidades que se ponen de manifiesto por la Intérprete Jurado que se encarga de la prueba admitida en la vista oral, tales como la existencia de párrafos no incluidos, relacionados con los pasos que habría dado el acusado tras recibir la maleta, irregularidades que llaman poderosamente la atención de esta Sala al tratarse de una traducción jurada y que, en todo caso, privan de cualquier eficacia al documento en cuestión.

Los datos expuestos, unidos a las diferentes versiones relativas al conocimiento de la valoración que el acusado realizó de la situación descrita, impiden inferir que la situación se ajustase a parámetros lógicos ya que una maleta conteniendo ropa de mujer no es el tipo de objeto que habitualmente se transporta desde un país como Brasil.

Por otra parte, no parece lógico que una persona que transporta una maleta con nada menos que 1.278'33 gramos de cocaína pura, con un peso bruto de 2.321'8 gramos, no repare en el peso añadido a una maleta vacía, ni que desconozca su contenido, tampoco parece creíble que una tercera persona introduzca la sustancia en la maleta, con el riesgo de que el acusado la pierda o no efectúe finalmente su entrega.

Relacionado con el anterior, no cabe pensar que se deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que, solo al por mayor, excede de 60.000 euros. Y el peso de la sustancia, 2.321'8 gramos en bruto, incrementaba notoriamente el que pudiera tener la maleta.

Por todo ello, consideramos evidente que el acusado conocía perfectamente que la maleta que transportaba contenía la cocaína intervenida.

Tal y como señala reiterada jurisprudencia, ( STS. 20.09.07 ), en el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación. De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (en el mismo sentido SSTS 22.02.02 y 09.07.08 ).

En el supuesto de autos, el acusado finalmente ha reconocido que traía un objeto, una maleta, pero que no sabía que contenía droga. Tal afirmación desde luego no se ajusta a la realidad conforme se acaba de razonar. Pero es que, en todo caso, el acusado pudo y debió conocer el verdadero contenido de los objetos que transportaba, no pudiendo pretender beneficiarse de su deliberada ignorancia tras ser descubierto, conforme a la jurisprudencia expuesta.

Respecto a Epifanio :

Resultan incoherentes sus manifestaciones relativas al motivo por el que habría efectuado la transferencia desde España a Brasil de una suma de dinero para pagar el billete de la persona que iba a trasladar la maleta, en relación con la causa por la que se habría encargado de recibirla de manos de la persona que viajó con la maleta, acerca del contenido de la misma y de la compensación que iba a recibir por ello y, en definitiva, respecto a que desconocía que la maleta contenía cocaína.

El motivo por el cual habría efectuado la transferencia desde España a Brasil de la suma de 860 euros lo imbrica el procesado en la versión que sostuvo ya en su declaración policial, con arreglo a la cual existiría una tercera persona, llamada Fito, que le habría propuesto un negocio relacionado con venta de ropa que se traería desde Brasil. Explica en su declaración policial (folios 67 y 68) que habría acompañado a Fito a hacer la transferencia de aquella suma para pagar el viaje de ida y vuelta desde Brasil, transportando una maleta con ropa, si bien habría sido el propio Epifanio quien habría finalmente figurado en el documento en que figura la transferencia porque el mencionado Fito carecería de DNI. Esa versión es mantenida en su primera declaración judicial (folios 93 a 95) a la que añade que creía que Fito no podía hacer el ingreso por culpa de "algo de Hacienda". Tesis que también mantiene en su segunda declaración, por ratificación de la anterior (folios 118 a 120), y que sustancialmente mantiene en la vista oral. El documento justificativo de la transferencia controvertida, por importe total de 869'62 euros (folio 88 de las actuaciones), unido a las propias declaraciones de Epifanio , permite considerar absolutamente inverosímil la tesis del procesado, incluida la propia existencia de Fito, no como persona conocida de Epifanio , pues puede existir y tener relación con el acusado, pero sí como persona que estaría detrás de la conducta del imputado. Y ello porque, si bien el acusado explica que figuró él, y no el reiterado Fito, como quien hacía la transferencia, porque éste carecía de DNI, una simple lectura del documento en cuestión permite advertir que no existe en él referencia a DNI o cualquier otro documento de identificación, ni tan siquiera espacio previsto para ello, ni se ha aportado prueba acreditativa de que ese u otro requisito concreto de identificación hubiera sido preciso para hacer la transferencia. A ello se añade la incongruente circunstancia de que Epifanio dice haber efectuado la transferencia porque Fito carecería de DNI, cuando el propio Epifanio se encuentra irregular en nuestro país con arreglo a la Ley de Extranjería (folio 62 de las actuaciones).

Se añade a lo anterior la ausencia de cualquier elemento de prueba que pudiera permitir considerar verosímil la versión según la cual Epifanio debía encargarse de recibir la maleta y entregársela a Fito, por lo que éste le abonaría 1000 euros, según explica en su declaración policial, si bien esa versión es alterada en su primera declaración judicial, pues añade (al hecho de que le pagarían esos 1.000 euros) que ese importe sería por entregar la maleta y como pago por el primer mes vendiendo ropa (sorprende que se abone el sueldo de un mes por vender efectos que no se retienen para su venta), y sin que en el juicio oral ofrezca explicación plausible a las contradicciones que al respecto pone de manifiesto el Ministerio Fiscal durante el interrogatorio.

Al igual que ocurre en el caso de Javier , los datos expuestos, unidos a las diferentes versiones relativas al conocimiento de la valoración que el acusado realizó de la situación descrita, impiden inferir que la situación se ajustase a parámetros lógicos. Parece también exagerada la cantidad empleada por transportar un objeto semejante (como hemos dicho, 869'62 euros) cuyo envío habría resultado más económico por correo que por su entrega a una persona que desconocería su contenido para su transporte hasta España.

Por todo ello, y ante la falta de prueba de cualquier indicio que permitiera considerar lo contrario, consideramos evidente que fue Epifanio quien se concertó con Javier para transportar la maleta, así como que Epifanio conocía perfectamente el contenido oculto, cocaína, en la maleta que traía para él Javier desde Brasil.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 220 y siguientes de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.6º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncia la STS. 19.11.01 .

En el supuesto que nos ocupa, el recurrente fue detenido cuando transportaba cocaína, habiendo intervenido de modo determinante en el traslado de la referida sustancia, por consiguiente, ejecutando actos de favorecimiento del ilícito tráfico y habiendo tenido plena disposición de la mercancía transportada, conductas que se integran en la descripción de la conducta típica contenida en el art. 368 del Código Penal y que implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a su destino.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores penal del art. 28 del Código Penal , los procesados Javier y Epifanio , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga intervenida, la condición de no toxicómano de los encausados, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, solo la cantidad de droga intervenida pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

La participación de Epifanio no puede ser considerada accesoria o de mera complicidad como se pretende por su defensa. Tal como ha recordado esta Sección con anterioridad ( SAP Madrid, Sección 16ª, de 1 de abril de 2009 ) conforme a la actual doctrina jurisprudencial ( STS 259/2003, de 25-2 con cita de SSTS 1047/97 de 7-7 , 1593/97 de 18-12 , 219/98 de 17-3 , 149/2000 de 28-1 , 1338/2000 de 24-7 , 1736/2000 de 15-11 , 2053/2000 de 24-12 , 356/2001 de 6-3 y 155/2002 de 19-2 , entre otras), existe dificultad para subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP. de 1995 - definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación. Ello no obstante, se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoría en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP , de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoría, si el partícipe es tenedor de la sustancia.

La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se produce, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga. Para distinguir la complicidad, prevista en el art. 29 del CP . de la cooperación necesaria, a que se refiere el apartado b) del pár. 1º del art. 28 del mismo Cuerpo Legal, habrá que ponderar si la actividad auxiliar es indispensable o prescindible, siendo de aplicación las teorías sobre la "condictio sine quae non" sobre los bienes escasos y sobre el dominio de la acción, con arreglo a las cuales habrá cooperación necesaria cuando la actuación auxiliar sea decisoria y suponga una aportación difícil de conseguir, y el partícipe pueda determinar el cese de la actividad delictiva, al retirar su apoyo. El Auto del TS de 20-3-2003 , admite la complicidad en los supuestos en los que la participación adquiere un perfil bajo, en relación con los verdaderos autores del hecho punible (con cita de la STS 12-6-01 ); añadiendo que, "partiendo de la necesidad de reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de la figura delictiva, pues, de otra forma, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general establece nuestro Código Penal, podemos afirmar, con el eco de la evocación de las diferentes doctrinas que, en esta materia, suelen aplicarse, que serán requisitos para ello los siguientes:

a) La comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría.

b) El conocimiento por el cómplice, pues de otra forma su participación sería impune, de la existencia de la droga como objeto del delito cometido.

c) Que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor.

d) Que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito.

e) Que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable, y

f) que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración. De modo que, cuando nos encontremos ante una actuación que reúna tales exigencias, podrá hablarse, propiamente, de la figura de la complicidad en esta clase de infracciones ( STS 4-10-02 )". Así, se ha admitido la complicidad en la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( STS 155/2002 de 19-6 ).

En el supuesto de autos, es evidente que la actividad desplegada por Epifanio y que acaba de ser expuesta, favorece directamente al tráfico y no se limita a colaborar en hechos ajenos, encontrándose íntimamente vinculada al negocio de la droga. Así, se concertó con Javier para la recepción de la maleta en que se encontraba la cocaína, envió dinero a Brasil para pagar el billete de Javier , y era la persona a quien Javier hubiera entregado la maleta con la cocaína de no haber sido detenido. No parece por tanto que su actuación fuera fácilmente reemplazable o prescindible. Lejos de ello, estamos ante una actividad con suficiente entidad, por la pluralidad de actos, e importancia que no puede ser calificada de mínima colaboración, por lo que su verdadero papel, desde el punto de vista de la participación, debe considerarse como de autor.

TERCERO.- Respecto de la apreciación de la atenuante prevista en el núm. 4 y 6 del artículo 21 del Código Penal , es decir la denominada atenuante de arrepentimiento espontáneo, alegada por la defensa de Epifanio , como ha recordado esta Audiencia Provincial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él ( SAP Madrid, Sección 5ª, de 18 de febrero de 2008 ). En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal". Sigue diciendo la citada Sentencia: "En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito" (SAP, Sección 16ª, de 22 de noviembre de 2007). Y no hemos considerado acreditado un arrepentimiento en el sentido legal previsto en el art. 21. 4 del Código Penal , desde el momento en que las actuaciones se inician por la intervención policial (SAP, Sección 16ª, de 26 de abril de 2007).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no puede ser atendida la pretensión de la defensa de Epifanio , en el sentido de que sea aplicada la atenuación interesada. No consta que el acusado procediera a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él. Lejos de colaborar con la policía o con el Juzgado, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el momento en que pretendía hacerse con la maleta. En ningún momento el acusado ha abandonado el delito voluntariamente, ni ha confesado su participación en el mismo, limitándose a señalar que desconocía que en la maleta llevase droga. Los datos posteriormente aportados por él se han revelado completamente ineficaces en aras de obtener dato alguno relevante para la investigación, bien de los hechos imputados al procesado o a Javier , bien de terceras personas implicadas. Es evidente pues que su conducta no cumple ninguna de las previsiones contenidas el precepto comentado.

Por el contrario, la doctrina anteriormente expuesta permite considerar concurrente en la persona de Javier la atenuante muy cualificada. Y ello porque gracias a los datos que, por medio de su hermano, se pusieron en conocimiento de la autoridad policial, fue posible la localización de Epifanio y posterior detención. Es cierto que las actuaciones policiales respecto a Epifanio se produjeron cuando Javier ya estaba en prisión. Sin embargo, consideramos acreditado del interrogatorio de Javier y de la testifical practicada en la persona de su hermano Luis Andrés , que fue la conversación telefónica mantenida entre Javier , ya en ese momento sometido a prisión provisional, y su hermano Luis Andrés , la que permitió comunicar a la fuerza policial actuante la existencia de una tercera persona, los datos que se iban conociendo acerca de la reclamación de la maleta por parte de Epifanio , la identidad de éste, el emplazamiento donde se iba a contactar personalmente, y la entrega de la maleta a Epifanio . De no haber sido por ello, Epifanio no habría sido localizado, dato éste que debe tener en cuenta el Tribunal para valorar como muy cualificada la atenuante invocada por la defensa, que se considera concurrente conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena de prisión, teniendo en cuenta su extensión, de nueve años y un día a trece años y seis meses, la entidad de sustancia intervenida, una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (1.278'33 gr), lleva a esta Sala a considerar adecuada la imposición a Javier de la pena de seis años y nueve meses de prisión, a Epifanio la pena de nueve años y seis meses de prisión, y a ambos procesados la imposición de pena de multa de sesenta mil cuatrocientos noventa y cinco euros con cuarenta y un céntimos (60.495'41 euros), valor de la droga en su venta al por mayor, valoración mínima y notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de valoración obrante al folio 171 de las actuaciones.

En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que procede condenar a Javier y a Epifanio al abono por mitad de las costas procesales.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Javier como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (60.495'41 €), destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos. Así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Epifanio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículo 368 (sustancia que causa grave daños a la salud) y 369.1.6ª (cantidad de notoria importancia) del Código Penal, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (60.495'41 €), destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos. Así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que cada uno de los acusados haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.