Sentencia Penal Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 101/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dna. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 16 de diciembre de 2.010.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 100/2010 procedentes del Juzgado de Instrucción Número 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 101/2010, en el que aparecen, como acusados, Cecilio , mayor de edad, nacido el 12 de febrero de 1970 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Manuel y de Eloína, con DNI NUM000 , con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 27 de octubre de 2009 representado por la Procuradora de los Tribunales D/Dna. Tomás Páiz Paetow y asistido de Letrada/o D. Carlos Navarro Valido, y Eulalio , mayor de edad, nacido el 6 de mayo de 1967 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Ramón y de María del Carmen, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa,, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, de los art. 368 y 374 , del que resulta criminalmente responsables en concepto de autor el acusado, Cecilio , solicitando la imposición de una pena de prisión de cuatro anos y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros, con cuarenta días de arresto sustitutorio en cado de impago, costas y el comiso de la droga, del vehículo y del dineoro intervenidos, y de un delito de receptación, del art. 301.1 del C.Penal , del que considera autor al acusado, Eulalio , para el que interesó una pena de prisión de tres anos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 día, y costas

SEGUNDO.- Las defensa del acusado Cecilio interesó la condena del mismo en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y la de Eulalio su libre absolución

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado Cecilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 4-6-08 a la pena de 4 meses de prisión por delito de lesiones (habiendo sido suspendido el cumplimiento de dicha pena por período de 3 anos, resolución notificada el mismo 4-6-08), a lo largo del ano 2009 se venía dedicando a la venta a terceros de las sustancias heroína, cocaína y hachich.

Así, Cecilio sobre las 19.30 horas del día 20 de octubre de 2009, encontrándose en el Cruce de San Lorenzo de esta capital, entregó a Julio 0,57 gramos de cocaína con riqueza del 23,57 % recibiendo a cambio cierta cantidad de dinero.

Asímismo, sobre las 19.15 horas del día 21-10-09, en la Carretera General de Almatriche, vendió a Pablo 3,16 gramos de hachich con pureza del 9,9 %.

Igualmente, el día 23 de octubre de 2009 vendió en esta ciudad a María Luisa 0,37 gramos de cocaína con riqueza media del 28,1 %.

El día 28 de octubre de 2009 miembros del CNP detuvieron a Cecilio en la CARRETERA000 NUM002 piso NUM003 de Las Palmas incautándole 96 €; 1,37 gramos de cannabis sativa con pureza del 2 %; 3,13 gramos de cocaína con riqueza del 24,3 %; y 0,34 gramos de heroína con pureza del 23,9 %.

Seguidamente se practicó registro en el domicilio por él utilizado y sito en la CARRETERA001 NUM004 de Santa Brígida en Las Palmas donde se localizaron 12,35 gramos de heroína con riqueza del 28,5 %; 631,77 gramos de cocaína con pureza del 71,37 %; 23,75 gramos de cocaína con riqueza del 35,42 %; y 54.000 €, sustancias todas ellas que, al igual que las encontradas en su domicilio familiar, pretendía destinar a su distribución entre terceras personas.

Fruto de dicha actividad Cecilio adquirió la propiedad del vehículo Renault Traffic con placas ....-NBY .

Cecilio guardaba gran parte de la sustancia estupefaciente como del dinero que, con su venta, obtenía en el domicilio de la CARRETERA001 NUM004 de Santa Brígida, vivienda que el arrendatario y también acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, le había cedido para un uso esporádico sin que se haya demostrado que tuviese conocimiento alguno de que en dicho inmueble Cecilio escondiese la droga o dinero procedente de su venta o que permitiese tal actividad.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 16.500 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Cecilio .

SEGUNDO.- Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso es el propio acusado quien, en el plenario, como ya había hecho desde su inicial declaración durante la instrucción, reconoce de forma expresa que se dedicaba, desde un ano antes de su detención, a la venta de sustancia estupefaciente y que la que fue incautada por la policía tanto en su domicilio en la CARRETERA000 de esta localidad como en la zona de La Atalaya, en Santa Brígida, estaba destinadas a ser vendida a terceras personas

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, no impugnado por las partes, folios 315 y 316, de diversas cantidades de cocaína, heroína, marihuana y haschish, con los pesos y porcentajes que se enumeran en los hechos declarados probados) que aparece como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por Espana y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que causan grave dano a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Como ya hemos dicho en este caso la prueba básica, además de la droga incautada por los funcionarios de policía judicial con ocasión de los dos registros domiciliarios efectuados, uno en la vivienda familiar del citado acusado y otro en la casa que, el también acusado Eulalio , le permitía usar, que por su peso y pureza no podía mas que estar preordenada al tráfico, y de las manifestaciones de los policías que depusieron en el plenario, que ratificaron su actuación, viene constituida por la confesión, reiterada, prestada por Cecilio quien, de forma expresa clara y terminante admitió los hechos que se le imputaban y, especialmente, por lo que aquí interesa, que había llevado a cabo diversas operaciones de venta de drogas, labor a la que se venía dedicando desde tiempo antes de su detención, y que la cocaína, la heroína, la marihuana y haschish intervenidos era de su propiedad exclusiva y lo iba a destinar a idéntica finalidad, con lo que la prueba directa no nos puede llevar mas que a una sentencia condenatoria admitida, expresamente, por su defensa al modificar sus conclusiones provisionales en el juicio oral

TERCERO.- Por el contrario entendemos que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de receptación del art. 301.1 que el Ministerio Fiscal imputaba a Eulalio .

Al respecto recordemos que tal y como se recogía en la STS de 8 de abril de 2000 , STS de 8 de abril de 2010 el comportamiento típico puede adoptar diversas modalidades : a) adquirir, convertir, transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico jurídico; b) realizar cualquiera tipo de acto que tenga alguna de las finalidades típicas consistentes en ocultar o encubrir aquel origen o - como modalidad de encubrimiento-, procurar que quien participó en la infracción eluda las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes. La ocultación o encubrimiento podrá ser de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, si quien realiza tal acto sabe la procedencia, que es, como dijimos en la Sentencia antes citada la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentes del previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

Como se observa en dicha resolución el tipo penal no sólo requiere de la concurrencia del elemento objetivo consistente en la realización, en este caso, de actos tendentes a permitir, a quien ha obtenido una serie de beneficios derivados de una actividad ilícita, eludir las consecuencias de su responsabilidad penal respecto de dichos bienes sino que, además, debe anadirse un elemento subjetivo que, como se recogía en la STS de 22 de marzo de 2010 supone la exigencia del conocimiento del origen ilícito que viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3 . Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle ( SSTS. 1070/2003, de 22-7 ; 155/2009, de 26-2 ; y 1118/2009, de 26-10 ).

De otra parte, la jurisprudencia - SSTS 155/2009, de 26 de febrero , y 587/2009, de 22 de mayo - no exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que es suficiente con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave -después de la reforma del ano 2003 ya no se exige la gravedad del delito- por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.

La STS. 1637/1999, de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente el que se basa en la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS 2410/2001, 18 de diciembre ), habiéndose admitido el dolo eventual ( SSTS 1070/2003, de 22-6 ; 2545/2001, de 4-1 ; 730/2006, 21-6 ; y 154/2008, de 8-4 ).

Consecuentemente -se dice en la STS 587/2009, de 22 de mayo - puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, es suficiente con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social (por todas, cfr. STS 1034/2005, 26 de febrero ), e igualmente para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar su conocimiento.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso de la procedencia ilícita del dinero), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado, habiendo indicado, a título de ejemplo, que tales datos externos pueden ser la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación, la vinculación o conexión con actividades ilícitas, en este caso, tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas, el aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extranas a las practicas comerciales ordinarias y inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

En el presente supuesto de la prueba practicada, en concreto del resultado de la diligencia de entrada y registro y de las manifestaciones de ambos acusados así como de los funcionarios policiales, puede entenderse demostrado, como ya hemos indicado, que el acusado Cecilio , el día de su detención, guardaba, en una vivienda que Eulalio tenía alquilada, tanto una gran cantidad de droga como de dinero procedente de sus operaciones anteriores de tráfico de drogas, y que Eulalio , al que ya conocía de anos anteriores por haber coincidido con él en la misma empresa, unos meses antes, le había permitido hacer uso de aquella de forma esporádica . Igualmente podemos considerar demostrado que Eulalio conocía que Cecilio guardaba, en el citado inmueble de CARRETERA001 , una indeterminada cantidad de dinero, porque así lo viene manifestando éste desde su inicial declaración ante la policía.

Dicho lo anterior, de lo que no existe prueba es de que Eulalio , de alguna forma, conociese el importe, el origen de dicho dinero, su procedencia delictiva, que haya podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y que actuase para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que había participado en la ilícita actividad y mucho menos que supiese de la existencia de la droga. Nada consta en el proceso que apunte en esta dirección.

El acusado, Cecilio , a cuyas manifestaciones iniciales el Ministerio Fiscal atribuyó una especial veracidad, y en eso estamos completamente de acuerdo, ya desde entonces sostuvo que le dijo a Eulalio que iba a guardar dinero en dicha casa y , anadió, por cuanto que venía teniendo problemas con su pareja y pretendía, de esta forma, evitar que se lo quitase, manifestación esta perfectamente coherente con el motivo que determinó que su amigo o conocido le permitiese usar una casa que él ya no habitaba y que mantenía en alquiler, como se alegó en el plenario, por interesarle con ocasión de un procedimiento de familia que se tramitaba con su exmujer, esto es, que la pareja de Cecilio , en ocasiones, le expulsaba de su casa y no tenía si quiera donde quedarse, todo lo cual es refrendado por la propia policía, folio 66, cuando deja claro que es la mala relación de Cecilio con su pareja la que les lleva a descartar cualquier participación de ésta en sus actividades delictivas.

A ello debe anadirse que Cecilio , también desde esa primera declaración, ha venido negando que Eulalio supiera de la existencia de la droga que allí guardaba e incluso de la cantidad de dinero pues, no lo olvidemos, este estaba en el interior de una caja de caudales de las habituales en cualquier domicilio y que no necesariamente debía despertar especiales sospechas en cuanto a su contenido.

Además no cabe apreciar en este caso ninguno de los indicios que mencionábamos y que suelen operar como indicadores de la concurrencia del referido conocimiento del origen del dinero, esto es: la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, pues aunque la policía sostuvo que la caja de caudales estaba a la vista ( en realidad estaba guardada, según el acta de entrada y registro folio 34 y 34 vuelto ,en el interior de una bolsa) lo que ha quedado demostrado es que su contenido no era accesible mas que abriéndose, sin que conste que Eulalio pudiera hacerlo; la vinculación o conexión con actividades ilícitas, en este caso, tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas, pues nada hay que nos deba llevar si quiera a presumir que Eulalio era conocedor de las actividades delictivas de Cecilio , siendo muy relevante, al respecto, el que los funcionarios policiales que depusieron en el plenario en todo momento admitieron que durante el mes que duraron las investigaciones, y a pesar del control al que sometieron a Cecilio no detectaron contacto alguno con Eulalio , con lo que su alegación respecto del desconocimiento de sus actividades, más allá de su labor como tractorista y albanil no puede considerarse destruida por prueba alguna; el aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extranas a las practicas comerciales ordinarias e inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias, hecho que tampoco concurre en este caso pues, por una parte, no aparecen en las diligencias indicios de que Cecilio realizase gastos desmesurados o desproporcionados según su nivel de vida y, por otra parte, dado que trabajaba sin vinculación laboral a empresa alguna, poco menos que en lo que se conoce como economía sumergida, el disponer de dinero en efectivo no debía ser ni mucho menos extrano o sorprendente para nadie.

Por último no podemos olvidar dos datos adicionales. El primero de ellos es que la existencia de la casa de CARRETERA001 era desconocida para los investigadores de la policía. Los mismos nos dicen que sabían que Cecilio debía disponer de una casa de seguridad pero lo cierto es que no obstante los seguimientos a los que fue sometido, y que aparecen relatados a los folios 3 y siguientes, nunca lo vieron acudir a dicho inmueble ni a coger droga ni a dejar dinero con lo cual cabe entender como creíble la alegación de éste en el sentido de que allí la trasladó, junto con sus ganancias, cuando comenzó a tener sospechas de que lo vigilaban, unos días antes de su detención lo que , a su vez, determina que no obstante estar a la vista, y dado de Eulalio no vivía en dicho inmueble, no llegarse si quiera a pasar por la casa cuando allí fueron depositados tales efectos. Y el segundo es el referido a la forma de acceso a la misma pues si realmente la casa de CARRETERA001 venía siendo una casa segura en la que, desde un ano antes, según sostuvo el Fiscal en su informe, probablemente venía depositándose droga y dinero, lo que sí que es extrano es que las llaves simplemente se dejen en las proximidades de la puerta de forma que cualquiera pueda entrar.

Si a todo ello anadimos que la arrendadora del inmueble, que vive justo encima, en una única ocasión vio a Cecilio acudiendo a aquel, es claro que esa posesión y uso como lugar de depósito de dinero y droga no se puede considerar demostrado que se extendiese más allá de lo que ambos acusados han admitido, esto es, unos meses.

No existiendo prueba, pues, de que Eulalio conociese de la existencia de algo más que de una indeterminada cantidad de dinero en el interior de la casa, no estando acreditado que supiese algo de su origen o que , por lo menos, pudiese sospechar, presumir o deducir, por su experiencia como policía, que el otro acusado estaba dedicándose a labores de venta de droga, no cabe considerar demostrada la comisión del delito que se le imputa ni si quiera por imprudencia grave y de ahí que proceda su libre absolución

CUARTO.- Es autor del delito contra la salud pública el acusado, Cecilio , conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien ejecutó las sucesivas operaciones de venta de estupefacientes.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena, partiendo de la pena tipo prevista para el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, prisión de tres a nueve anos, a la vista de la considerable cantidad de droga que le fue incautada, su reiterada dedicación a la venta de sustancia estupefaciente a una escala ya importante, y teniendo en cuenta, también, que la propia defensa del acusado la consideró proporcionada, debemos imponer la pena de prisión de cuatro anos y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del C. Penal .

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, 16.500 euros, de acuerdo con las tablas de valoración contempladas en el art. 418 de las actuaciones y con las manifestaciones del acusado, se estima proporcionada , por las razones expuestas para la pena de prisión, la pena de multa de cuarenta mil euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad, multa que deberá abonar de una sola vez en los diez días siguientes a aquellos en los que fuera requerido a tal fin.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. Igualmente, habiendo admitido Cecilio que el vehículo Renault Traffic con placas ....-NBY lo adquirió con los beneficios derivados de la venta de drogas, debe ordenarse su comiso como también debe suceder con el dinero que le fue encontrado que no constituyen mas que las ganancias consecuencia de su ilícita actividad.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado Cecilio el abono de la mitad de las costas del procedimiento, declarando la otra mitad de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA ( TRÁFICO DE DROGAS, en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO ANOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS, con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de la mitad de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eulalio del delito de receptación que le imputaba el Ministerio Fiscal declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida del dinero incautado a Cecilio y del vehículo incautado a los que se dará el destino

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.