Sentencia Penal Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 13/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.05.1-08/000604

Rollo penal 13/09

Atestado nº: PARTE DE INCOACION

Delito: VIOLENCIA DE GENERO .

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)

Procedimiento: Sumario 1/09

Contra: Miguel

Procurador/a: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a: GABRIEL CARLOS ALFONSO MASIP

Ac.Part.: Elena

Procurador/a: MARIA ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a: ELIA PEREZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 111/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 13/09, dimanante del Procedimiento Sumario nº 1/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Balmaseda, en la que figura como acusado Miguel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Guillermo Smith Apalategui y defendido por el Letrado Sr. Carlos Gabriel alfonso Marip, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular la Procuradora Dª Rosa San Miguel Adalid y la Letrada Dª Elia Pérez Hernández representando a Elena .

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de:

A) Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 47.2 y 58.2 del Código Penal

B) Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 47.2 y 58.2 del mismo texto legal.

C) Un delito de agresión sexual con penetración (violación) previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

D) Un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1 y 4 del Código Penal en relación con los artículos 47.2 y 58.2 del Código Penal .

Estimando de los referidos delitos ser autor directo el procesado Miguel conforme al artículo 28 C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de parentesco respecto del delito de agresión sexual con penetración (violación) conforme a lo establecido en el artículo 23 del C.P ., y solicitándose para:

1) el delito A) la pena 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durantes tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros o residir a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

2) por el delito B) la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros o residir a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

3) Por el delito C) la pena de diez años de prisión e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a Elena y a su domicilio a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 10 años.

4) Por el delito de la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena en cualquier lugar donde se encuentre a una distincia inferior a 500 metros o residir a uan distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento (art. 123 c.P .).

SEGUNDO .- Por la acusación particular se calificó los hechos de los siguientes delitos:

A) Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal

B) Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 48.2 y 57.2 del mismo texto legal.

C) Un delito de agresión sexual con penetración (violación) previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

D) Un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1 y 4 del Código Penal en relación con los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal .

Estimando de los referidos delitos ser autor directo el procesado Miguel concurriendo la circunstancia agravante de parentesco en el delito de agresión sexual conforme a lo establecido en el artículo 23 c.P ., y solicitándose para:

1) el delito A) la pena 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición e acercarse a doña Elena a una distancia no inferior a 500 metros o al lugar donde ésta resida y prohibiión de comunicarse con la misma por el tiempo de 2 años, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años.

2) por el delito B) la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia infereior a 500 metros o residir a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

3) Por el delito C) la pena de diez años de prisión e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a Elena y a su domicilio a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 10 años.

4) Por el delito de la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena en cualquier lugar donde se encuentre a una distincia inferior a 500 metros o residir a uan distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años.

TERCERO .- Por la defensa del procesado, en idéntico trámite se estimó que se decretase la libre absolución del acusado.

Hechos

Miguel , nacido el día 24 de agosto de 1978, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, hallándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la Magdalena, NUM001 1izquiera de la localidad de Balmaseda, inició una discusión con su pareja sentimental Elena , durante el transcurso de la cual, el día 8 de abril de 2008 sobre las 22:30 horas la golpeó en repetidas ocasiones con la mano en la cara, hasta que ésta se arrodilló, exigiéndole entonces que le contase que había realizado durante el día y ante las respuesta de ella, si no eran de su grado le abofeteaba en la cara, durante dicha agresión a su integridad física una media hora aproximadamente.

Ese mismo día, más tarde Miguel comenzó a gredirla con bofetadas para que se dirigiese al dormitorio y una vez allí, cerró la llave con pestillo y, con intención de menoscabar su indemnidad sexual, y aprovechándose del clima de terror emocional previamente creado en la víctima como consecuencia de las agresiones anteriores, le indicó que se desnudase, a lo cual, accedió Elena por miedo, intentando el procesado penetrarla vaginal, anal y bucalmente no consumando la agresión sexual ya que la víctima no dejaba de indicarle que le dejase en paz que estaba cansada, instante en que Elena intentó escapar saltando de la cama, siendo agarrada por el imputado, quien le empujó contra la pared golpeándose en la cabeza contra el frigorífico y armario que se encontraban en la habitación, volviendo a golpearla en varias ocasiones. Acto seguido, con igual ánimo libidinoso, penetrándola vagina, anal y bucalmente, eyaculando en la zona pectoral de Elena , sin que se haya acreditado que el acusado había ingerido alcohol suficiente para afectar a su capacidad volitiva.

Como consecuencia de la agresión Elena sufrió eczema y dermatitis franca en región genital, a nivel físico presentó una erosión de 0,5 cm en la mucosa labial inferior derecho y se refleja igualmente lesiones visibles de data anterior a la agrasión que son dolor leve en la zona occipital izquierda del cuero cabelludo, equimosis de 3 cm., alargada, de color morado-rojo-verde con leve inflamación subyacente y refiriendo dolor leve a la presión en codo derecho, molestia-dolor leve en glúteo derecho y cara externa del muslo derecho y equimosis de 3,5 x 3,5 cm. redondeada de color marrón pálido, en la cara interna del tercio medio del muislo derecho. Dichas lesiones requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa. La perjudicada no reclama por las lesiones causadas.

No se ha acreditado que en el mimo domicilio familiar , pero con fecha anterior, de 28.3.2008, sobre las 20 horas se produjera la agresión denunciada por la Sra. Elena , esto es, que le propinó 4 puñetazos en la cara, amenazándole con frases como "vas a ver tú que pasa si se repite que esconde alguna cosa, si alguna mentura dices conmigo, vas a ver que pasará", hechos presenciados por el primo del procesado llamada Cristina y la madre del mismo, María, además de por los dos hijos del procesado de 5 y 2 años de edad y la sobrina de éste de 8 años; Miguel se quitaba el cinturón, con intención de agredirle, siendo evitada la agresión por Cristina, aprovechando Elena para huir y encerrarse en el cuarto de baño, ni que al salir Elena del baño y pasara por la puerta de la cocina, el procesado le dijera que se sentara en sus piernas, amenazándole con el puño.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de

A) Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 47.2 y 58.2 del mismo texto legal.

B) Un delito de agresión sexual con penetración (violación) previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

SEGUNDO .- Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 Oc. 2001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el jucio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo jues o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989 ). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la valided de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la imposibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilildad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 feb .)

En nuestro caso, como suele ser habitual en esta tipología delictiva la prueba fundamental viene dada por la declaración de la víctima, Elena , la cual, ya en sede policial, el día 9 de abril de 2008 denunció como sobre las 22,30 horas, del día 8 de abril de 2008, el acusado coemnzó una discusión con ella, en el salón de la vivienda, porque no le había dado el dinero recabado durante el día, ejerciendo la mendicidad, dinero que había gastado en la compra, diciéndole que se ponga de rodillas para mirarle directamente a los ojos, y contestar a las preguntas que le iba a realizar, mientras éste se encontraba sentado en un sillón. Ella le pide explicaciones de por qué tenía que arrodillarse, contestándole él que "porque así lo quiero yo y para que contestes a unas preguntas", golpeándole en la cara con el dorso de la mano, no recordando cuántas veces, a lo que se puso de rodillas, y éste le preguntó lo que había hecho ese día, exigiéndole que le cuente todo lo que ha hecho ese día, comentándole que había hecho una visita a Elena, la hermana de María (madre Miguel ), y que como no había comido ese día Elene le ofreció su comida, no siendo esto probado por Doren, comenzando una discusión sobre este motivo, a lo cual ella contestaba sí o no, y cuando no le gustaba la respuesta, le golpeaba con una bofetada en la cara, durante veinte o vinticinco minutos.

Posteriormente la hermana del acusado le saca del domicilio y la sitúa detrás del edificio, y Camelia le indica que no se moviera del lugar, regresando, saliendo Doren del domicilio para buscarla. Regresan al domicilio, cuando Camelia le indica que ya no se encuentra en el domicilio Doren, y pasado media hora regresa Doren, y comenzó nuevamente a agredirle con bofetadas, indicándole que se dirigiera al dormitorio, donde acudió y una vez dentro él cerró el pestillo de la puerta. Dirigiéndose a ella le indica que se desnude, y que quiere amarla, rechazándole no deseando tener relaciones sexuales con él, abofeteándole de nuevo, comenzando el acto sexual, no pudiendo finalizar, le pedía que la dejara que estaba muy cansada, volviéndola a agredir en ese momento, ella intentó saltar de la cama y Doren la agarró y la empujó golpeándose con la cabeza en el frigorífico y armario de la habitación, volviendo a golpearle en la cara varias veces.

Posteriormente nuevamente le obligó a mantener relaciones sexuales, golpeándole con los puños en los riñones, diciéndole que consideraba que no había hecho nada para que estuviera cansada, y tras abofetearle nuevamente la ha dicho "ahora se te ha pasado el cansancio", golpeándole hasta que ella dijo que no estaba cansada, refiriendo el porqué le había mentido.

Dicha relación fáctica ha sido corroborada en sede policial (f.73 y ss.) y en el Plenario, donde esta Sala ha apreciado la veracidad y consistencia de su testimonio, si bien dificultado por los evidentes problemas idiomáticos que sufre la testigo, lo que matiza las posibles contradicciones sobre aspectos acusorios en cuanto la principal fue ratificado y explicitado a nuestra presencia, tal y como se ha relatado.

La verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 (LA LEY 2543/1992 ); 11 de octubre de 1995 (LA LEY 11457/1995 ) 17 de abril y 13 de mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996 ); Y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998 ) , pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigos materiales de su perpetración, art. 330 LECrim , habiendo señalado al respecto la sentencia de TS 12 de Julio de 1996 (LA LEY 8289/1996 ) que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposbilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración puede ser muy muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

Así, Elena denunció los hechos a la mañana siguiente de ocurrir, siendo examinada por la Doctora Margarita , a quien le refirió las agresiones sufridas, apreciando su estado de nerviosismo y llanto, objetivando lesiones de ojo, extremos todos ellos ratificados en el Plenario. Además, se ha contado con el informe forense, según el cual si bien a nivel genital no presentaba síntomas de aquéllos a nivel físico presentó una erosión de 0,5 cm. en la mucosa labial inferior derecha y se refleja igualmente lesiones visibles de data anterior a la agresión que son dolor leve en la zona occipital izquierda del cuero cabelludo, equimosis de 3 cm, alargada, de color morado-rojo-verde con leve inflamación subyacente y refiriendo dolor leve a la presión en codo derecho, molestia-dolor leve en glúteo derecho y cara externa del muslo derecho y equimosis de 3,5X3,5 cm redondeada de color marrón pálido, en la cara interna del tercio medio del muslo derecho. Dichas lesiones requieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, todos ellos perfectamente compatibles con su denuncia.

Frente a tales pruebas, la versión del acusado, también de nacionalidad rumana, se limita a negar cualquier agresión física ni sexual, reconociendo que el día de autos mantuvieron relaciones sexuales, pero como pareja y plenamente consentidas. No se ha podido contar con la declaración de la madre y hermana del acusado, convivientes en el mismo domicilio familiar, quien sí declararon en fase sumarial, en el mismo sentido de negar haber presenciado agresión alguna, ni trato vejatorio alguno hacia la denunciante, al haberse renunciado a su testimonio por la parte proponente.

La anterior fijación fáctica conlleva su incardinación en el delito de violación de los art. 178 y 179 c.P., al concurrir tanto la violencia física como la intimidación, dada por las continuas y precedentes agresiones en diveras partes del cuerpo , objetivadas, que denotan asimismo un evidente ánimo despreciativo hacia su persona, el cual venía agravado por el hecho de que la víctima viene desde Rumania para vivir con el acusado y todo su clan familiar -hijos propios, madre y hermana-, siendo constantemente menospreciada, hasta el punto de consentir que ejerciera la mendicidad como medio de aportación económica a la familia.

Del mismo modo, los hechos constituyen como ya se ha indicado, delito de maltrato familiar (art. 153.1 y 3 C.P .) pues la reforma operada en el C.Penal por medio de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de diciembre de 2003 , ha venido a tipificar como delito (una modalidad de lesiones del Título III del Libro II del C. Penal) una serie de infracciones contra las personas que hasta este momento integraban diversas faltas (lesiones, maltratos o amenazas: arts. 617 y 620.1 C. Penal ) en atención al sujeto pasivo de la infracción, que ha de estar comprendido en el círculo de las posibles víctimas del delito de violencia doméstica que hasta ahora tipificaba el art. 153 C. Penal y que, a partir de este momento, pasa a ser previsto en el art. 173 C. Penal entre los delitos contra la integridad moral comprendidos en el Título VII del Libro II del texto legal con la evidente finalidad de soslayar los problemas teóricos que se planteaban a la hora de determinar el bien jurídico objeto de la tutela penal en el antiguo delito de violencia doméstica habitual, ya que la generalidad de las Audiencias Provinciales--siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este punto-- habia venido sosteniendo que "la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad, constituye esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas sino, esencialmente, por la implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar", pues se trata, en definitiva, " de valores Constitucionles que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Sep. 2000 , cuya doctrina ha sido reiterada por otras posteriores como las de 5 de Mar.2001 y 22 Ene. 2002).

En cualquier caso, el art. 173 C.Penal en su redacción vigente (que coincide básicamente en este punto con el art. 153 anterior), desde la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica de 9 de junio, ambos preceptos han venido incluyendo entre los sujetos pasivos de la infracción a "quien sea o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad", incluyendo expresamente el art. 173.2 C. Penal en su redacción vigente el supuesto en que haya cesado la convivencia entre los dos sujetos ("aun sin convivencia"). Parece evidente a partir de la reforma del año 1999, el legislador penal amplió al ámbito subjetivo de aplicación del delito de violencia doméstica habitual para comprender, a los efectos de este tipo, el mantenimiento de un vínculo matrimonial o relación de hecho ya terminada como elemento típico del precepto al considerar que, aunque extinguida la relación conyugal o análoga (convivencia more uxorio), la continuación de las agresiones en contemplación a aquella relación --al hallarse el agente guiado en su conducta criminal por la errada concepción de la convivencia familiar vinculada a una posesiva situación de dominación-- ha de terminar la aplicación del concepto, lo que, por otra parte, es coherente desde el punto de vista de la Política criminal con la frecuencia con la que se reiteran en la práctica de este tipo de agresiones una vez finalizado el vínculo conyugal o la relación de convivencia continuada ( sentencias de la AP Madrid-- sección 23ª,--de 26 de Feb , 2002, AP de Cantabria --sección 2ª,-- de 31 de May. 2002 y AP de Córdoba --sección 1ª,-- de 18 de Ene. 2003 ).

TERCERO .- Sin embargo no podemos considerar probado el primer delito de maltrato familiar incluido por las acusaciones. Cierto es que la víctima, en su denuncia de 9 de abril, refirió como el día 28 de marzo de 2008, sobre las 20,00 horas sufrió la primera agresión física, en la cocina de su vivienda, siendo golpeada por Doren con 4 puñetazos en la cara, amenazándola con palabras como "Los dos niños mios tienes que amarlos como tuyos" y"vas a ver que tu que pasa si se repite que escondes alguna otra cosa, o si alguna mentira dices conmigo, vas a ver que pasara", presenciando los hechos un primo de Miguel llamado Cristian, y la madre de Miguel , Maria. En un momento dado éste sacó el cinturón para agredirla, y Cristian se asustó, recriminando a Doren su aptitud, evitando con ello que la agrediera, pudiendo escapar y salir de la cocina. Veinte minutos más tarde pasó por el pasillo, hacia el baño, por delante de la puerta de la cocina que estaba abierta y en ella se encontraban Miguel y Cristian, comentando Miguel que se sentara en sus piernas y le dijera que le amaba, amenazándola con el puño, exigiéndole que le besara, estando ya sentada en sus piernas, en un momento dado Miguel le pide a Cristian un cuchillo de cocina, poniéndose este el cuchillo en su cuello, diciéndole que "si no me demuestras que me amas me quito la vida", prosiguiendo pidiéndole perdón, comentando que si retiraba el cuchillo le perdonaba, finalizando así este episodio violento.

Y no es que se dude del testimonio de la víctima, sino que en estricta aplicación del principio in dubio pro reo, falta cualquier corroboración de aquél. Preguntada al respecto, indicó a la Sala como tras ocurrir el incidente llamó al 112, pero no se pudo entender al desconocer el castellano, sin que acudiera a centro médico alguno que pudiera objetivar las lesiones sufridas. El acusado ha negado estos, con lo que la falta de otra prueba entendemos que el simple testimonio de Elena no puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia en que goza el acusado en nuestro ordenamiento.

CUARTO .- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

QUINTO .- Respecto del delito del art. 179 C.P . concurre la agravante de parentesco art. 23.CP ., pues tal y como ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia de 20 de marzo de 2007, rec. 10601/2006 , después de la reforma legal de la Ley Orgánica nº1 de 28.12.2004 de Medida de Protección Integral contra la Violencia de Genero, el art. 23 c.P. presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia.

a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o cumunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

En nuestro caso se dan esas circunstancias. El sujeto activo del delito abusando de la confianza y comunidad de sentimientos que generaba la relación de pareja, con absoluto desprecio a la vida común, agredió sexualmente a su pareja, en términos tales que hacía aplicable del art. 179 de,. C.P .

Respecto a la alegada embriaguez por la defensa del acusado, no puede ser estimada

En el vigente Código Penal aparece como eximente la intoxicación plena por consumo de bebicas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias qeu produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996 , de 16 e noviembre), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delitivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez Instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ).

en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario deteminar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado.

Sin embargo esta Sala se ve imposibilitada para efectuar tal fijación atendiendo la absoluta ausencia de prueba tendente a su concreción. Ya que aparte de haber sido alegada en el escrito de defensa, incluso el propio acusado, expresamente preguntado al respecto, negó estar influenciado el día de autos por el alcohol, indicando como tan sólo había bebido cerveza y un coñac. Aparte de ello, ninguna acreditación de la alegada ingesta se ha producido, pues si bien la hermana en fase sumarial -en el Plenario no acudió- aludió a que estaba bebido, y la propia denunciante en su relación fáctica también alude a tal extremo, con lo que el efecto atenuatorio pretendido no puede estimarse.

SEXTO .- En lo atinente a la fijación en concreto a la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diveros pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena () SSTC 193/1996, de 26 Nov., FJ 3 ; 43/1997, de 10 Mar , FJ6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dado la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 Mar . FJ 6). Pues bien, a partir de la STC 59/2000, de 2 de Mar ., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar .; 76/2000, de 27 Mar .; 92/2000, de 10 Abr .; 122/2000, de 16 May ; 139/2000, de 29 May .; y 221/2001, de 31 Oct .).

Por el delito A) corresponde la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena, privación del derecho a tenencia y porte de armas durante tres años y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentra a una distancia inferior a 500 metros a residir a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio o procedimiento durante dos años, al tener que imponerse la pena en su mitad superior al haberse producido en el domicilio común.

Por el delito B) la pena de 9 años de prisión e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria de prohibición de aproximarse a Elena y a su domicilio a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 10 años, al tener que imponerse en su mitad superior por concurrir circunstancia agravante de parentesco (art. 66.3 C.P .).

SEPTIMO .-Los responsable criminalmente lo son también civilmente, pero en nuestrado caso no hay pronunciamiento al haber sido renunciada la acción civil por la denunciante, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito, incluidas las de la acusación particular en su 2/3 partes, declarando 1/3 parte de oficio.

Vistos además de los citados los artículos 2,5,10,13,15,16,27,28,32,33,38,54,55,56,61,66,79,123 y 124 del nuevo Código Penal y los artículos 142,239 al 241, 742 y 793 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, y demas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor responsable de A) UN DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en relación con los artículos 47.2 y 58.2 del mismo texto legal.

B)Un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACION (VIOLACIÓN) previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo en éste la agravante de parentesco.

1) por el delito A) A LA PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS y la accesoria de prohibición de acercarse a Elena acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros a residir a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante DOS AÑOS.

2) por el delito B) LA PENA DE 9 AÑOS DE PRISION, E INHABILITACION PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y la accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima y a su domicilio a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 9 años.

Que debemos absolver y absolvemos a Miguel de la acusación de que era objeto por delito de maltrato en el ámbito familiar.

Se le imponen las 2/3 partes de las costas, incluidas las de la Acusación Particular declarando de oficio la 1/3 parte restante.

Con fecha 19 de abril de 2008 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Balamaseda un Auto concediendo a Elena una Orden de Protección, prohibiendo al imputado acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio especialmente mediante la interposición de terceros familiares del agresor durante la tramitación de la causa, y que se sustituye por el presente fallo.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.